裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國92年11月28日
裁判案由：貪污
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第七八號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第七六三七號），本院判決如左：
主文甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權叁年。所得財物 關公 木雕壹座（樟木材質，高約貳尺貳寸）、放置台壹台（杉木樹榴、直徑約貳尺、高約壹佰壹拾公分），應予追繳發還被害人丙○○。
事實
壹、關於
一、甲○○前有傷害前科，又於民國（下同）七十六年間因妨害家庭案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於七十六年九月三十日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。係桃園縣 復興 鄉公所建設課技士，負責審理復興鄉內核發建築執照、土木工程會勘、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括犯意，利用職務上機會詐取財物：
（一）於八十七年間，桃園縣復興鄉民丙○○委託甲○○之子同學己○○，代為繪製桃園縣復興鄉霞雲村五鄰佳志二十號其住處屋後駁坎、排水溝之設計圖後（東眼山入口處駁崁、排水溝工程），向復興鄉公所送件，申請復興鄉公所撥款建築施作。案由復興鄉公所技士甲○○負責承辦，丙○○認只要甲○○肯為其處理，即能順利獲得鄉公所撥款興建。於案件審核期間，甲○○明知丙○○申請施工地點，屬丙○○私人土地範圍，且復興鄉公所並未編列經費，亦無款項支應該項工程之施工。而丙○○深恐該其申請案無法順利通過審核，乃多次向甲○○詢問該工程審核進度，惟均遭答覆無經費施工。迨於同年四、五月間至丙○○位於上址住處聊天時，對丙○○諉稱：該案工程拖延，係其平日不會做人，要多交際才有助於工程作業順利進行，且其承辦該案件非常辛苦，但都沒有意思表示一下等語。斯時丙○○誤信甲○○能協助其通過審核，遂致送價值新台幣（下同）五萬元關公木雕乙座（樟木材質，高約二尺二寸）、放置台（杉木樹榴、直徑約二尺、高約一百十公分）乙座，甲○○竟利用丙○○陷於錯誤之際，收受該關公木雕（含樹榴底座），以此利用職務上之機會詐取財物。翌日甲○○旋委由不知情 郭建豐 前往搬運，至其位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓住處擺放。嗣甲○○僅於同年六月間，交付「桃園縣復興鄉預算書」（工程名稱：往東眼山入口處駁崁工程），然並無實際撥款施工，丙○○始知受騙。
（二）復於八十八年一月間桃園縣復興鄉民乙○○（涉犯水土保持法部分另案審理）向鄉民購得坐落在桃園縣○○鄉○○段五六○、六○○、一○一八號等筆土地（該土地為原住民保留地，由原住民 高智富 登記為耕作權人）。其明知該等土地係位於公告管制山坡地內（行政院八十五年一月十三日台八十五年農水０一三三五函核定暨台灣省政府八十五年三月六日八五農水字一二三一四號函公告），且位於石門水庫集水區及巴陵壩淹沒區內，未依規定申請核准不得申請建築屋舍，竟為準備在該處投資開發興建溫泉農舍（下稱「 爺亨 溫泉」）供人消費遊憩使用，未經申請核准即先行動工。嗣提出申請後，由復興鄉公所建設課技士甲○○負責承辦，於八十八年二月間即會同乙○○之妻丁○○○等人前往查勘，甲○○明知上開基地在淹沒區範圍，竟佯稱：本聲請案一切合乎規定，可辦理建照，依一般正常程序，建照將可取得等語。乙○○乃繼續開發、整地建築，惟因該建築案經檢舉為違建，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以乙○○涉嫌違反水土保持法偵辦。此時乙○○深恐無法審核通過，及為證明該開發案經復興鄉公所承辦人員會勘結果符合規定，乃多次要求甲○○交付上開會勘紀錄，以證明開發案為合法，惟甲○○均藉詞推託不交付。迨於八十八年九月三日，經濟部北區水資源局、桃園縣政府等相關人員、甲○○及乙○○再行辦理會勘，確認該案建築範圍屬石門水庫淹沒區不得建築。嗣於八十九年二月間，甲○○明知八十八年二月間查勘僅係先行前往了解現場現狀，並無正式會勘紀錄，竟因與其妻所經營之「海鮮國餐廳」經營不善，經濟週轉困窘，已無資力，竟以積欠員工薪資為由，要求乙○○借款二十五萬元，並向乙○○誆稱：只要願意借錢給他，他會交付八十八年二月間履勘之會勘紀錄，以證明溫泉農舍是經過合法申請且沒有濫墾山坡地等問題等語。乙○○不知甲○○自八十八年九月十九日起，已不負責核發建築執照審核及違章建築查報，誤信甲○○能協助通過審核，乃當場交付該款項。甲○○竟利用乙○○錯誤之際，收受該款項，以此利用職務上之機會詐取財物。惟事後甲○○均未交付該文件，經乙○○多次催促，甲○○均加以推拖並稱文件已遺失，始知受騙。
（三）迨至九十一年四月十八日經法務部調查局桃園調查站持搜索票赴桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○○號二樓甲○○住處搜索，當場扣得上開關公雕像一尊及放置台一個。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、關於利用職務上之機會詐取財物部分：
一、訊據被告甲○○固坦承收受甲○○交付關公木雕，及向乙○○借錢之事實，然矢口否認有右揭利用職務詐取財物犯行，辯稱：關公木雕及放置台係其以二萬五千元向丙○○購得，並非丙○○免費贈送。另外，向乙○○借款部分，是乙○○見其有急需，基於朋友情誼，自願借伊二十五萬元的，且其於八十九年二月間借款時已不負責核發建築執照、土木工程會勘、驗收等業務，並非利用職務上機會向其詐取財物 云云 。惟查：
（一）被告利用職務上機會向丙○○詐取關公木雕（含底座）之事實，業據證人即被害人丙○○於調查站供稱：「‧‧‧我於八十七年初返回復興鄉住處（桃園縣復興鄉霞雲村五鄰佳志二十號）籌劃東眼山休閒農場，並進行整地等工作時，發現屋後之山坡地（亦為丙○○所有）因土石流造成崩塌情形，‧‧‧，遂向鄉長 林誠榮 反應此事，鄉長告知我要先去找建設課技士，之後技士甲○○則告訴我會為我處理此事，‧‧‧。」、「‧‧‧甲○○於承辦前述案件後後，曾多次至我家中喝茶聊天，約於同年四、五月間，在我家中言談表示，該工程之所以會拖那麼久，皆係我平日不會做人，要多交際才有助於該工程之進行，且渠為我承辦前述案件非常辛苦，但我沒有表示任何意思，因我當時有收集木雕品，渠乃要求我將我收藏之關公雕刻及放置台送給他，我為求該工程能順利進行遂應允之，‧‧‧，甲○○於隔日及找人至我住處將該關公雕刻及放置台搬走。‧‧‧。」等語（見九十一年度偵字第七六三七號卷第四頁、第五頁），及至同日偵查中供稱：「（今日（九十一年四月十七日）在調查站筆錄有無看過，是否如此？）有，實在。」、「（你送甲○○關公雕刻及放置台，價值多少？）五萬元。」、「（送的目的）因我陳情蓋屋後駁坎，很久都沒結果，他（甲○○）就說我不會做人，我就將（關公）雕刻及放置台送他，他第二天就找人將該物帶回去。」等語（見同上偵卷第二０頁）。核與證人即繪圖之己○○於調查站證稱：「（甲○○承辦前述丙○○申請施作「眼山入口處駁崁、排水溝工程」時，有無要求丙○○支付不正利益，作為核准施作之代價？）甲○○於八十七年間某日（詳細日期我記不清楚），確曾拿了一座關公木雕（含樹榴底座），‧‧‧。」等語（見同上偵卷第八六頁），於同日偵查中供稱：「（當時甲○○拿走丙○○的關公木雕之事，你是否知悉？）是有這件事。」、「（他拿走木雕，有無給丙○○錢？）甲○○沒有給丙○○錢。」、「（今日（九十一五月一日）調查站筆錄有無見過，是否實在？）有（見過）。實在。」等情（見同上偵卷第九二頁反面、第九三頁）。證人即丙○○友人丁○○○於調查站證稱：「‧‧‧，丙○○事後（詳細日期記不清楚，確曾向我即我先生乙○○表示，復興鄉公所技士甲○○藉口核准丙○○向復興公所聲請復興鄉霞雲村五鄰佳志二十號房屋入口處駁坎及農舍案（按應係屋後駁崁、排水溝工程）之機會，向丙○○索取木質關公雕刻一尊。‧‧‧。」等情（見同上偵卷第六一頁）。證人即丙○○友人乙○○於偵查中證稱：「（你是否知道甲○○藉核准丙○○向鄉公所申請工程機會，向丙○○索取木質關公雕刻乙尊即樹榴底座乙台之事？）知道，當時丙○○有送我一尊關公雕刻，他並且說有送一尊更漂亮的給甲○○。他說甲○○到他家看到這尊關公雕像很漂亮，就叫人載走。」等情相符（見同上偵卷第四七頁）。並有於九十一年四月十八日在被告甲○○上址住處扣得關公雕像一尊及放置台一個可證（由被告代保管），及照片二張存卷足稽（見九十年聲搜字第四一號卷第七頁）。足見丙○○指稱贈送被告甲○○關公雕像一座及放置台一個，確與事實相符。
（二）另被告於八十九年二月間假借與其妻所經營「海鮮國餐廳」積欠員工薪資，利用職務上機會，在餐廳向乙○○詐借二十五萬元之事實，業據證人即被害人乙○○於調查站證稱：「我於八十八年（調查筆錄誤載為八十九年）二月間，向復興鄉公所建設課，聲請「達觀山爺亨溫泉」農舍建照，當時的承辦人士甲○○，甲○○在受理本案後，遲遲不辦理會勘，應我一再催促，‧‧‧才會同經濟部水資源局技士戊○○（現已退休），前往會勘，‧‧‧，甲○○並當場表示，本件聲請案非常完備，他會在一星期內簽呈發照。‧‧‧。在此之前（約於八十九年二月間），甲○○以渠所經營的「海鮮國餐廳」積欠員工薪資為由，以客票向我調借現金，二十五萬元，並表示只要肯借他錢，他會將當初‧‧‧製作會勘紀錄正本交付給我，向台灣桃園地方法院檢察署檢察官證明，「達觀山爺亨溫泉」所興建的農舍，當初是有經過正式聲請的程序，我迫於無奈才應允借款，但支票到期後跳票，且甲○○均未交付該會勘紀錄，經我一再向甲○○催討，他均以沒錢為由拒絕償還。經我一再催促下，甲○○只開立他個人名義，面額五萬元本票一張，向我取回當初借款的客票‧‧‧」（見同上偵卷第三０頁），偵查中證稱：「（為何借甲○○二十五萬元？）因他借核發「達觀山爺亨溫泉」農舍的機會，向我借二十五萬元。」、「（為何認為他是承辦人？）因為每次去詢問案子的承辦進度都是甲○○在處理，並沒有其他同事說是別人承辦。因申請農舍的第一步驟即是要現場會勘，我們去會勘之後，有勘驗紀錄，但甲○○跟我說會勘紀錄不見，我收到台灣桃園地方法院檢察署開庭通知單（八十九年度偵字第五四一七號違反水土保持法案件），需要那張會勘證明，他說會幫我找，但結果一直沒有拿出來，後來他主動向我說他公司（「海鮮國餐廳」），需要發薪資沒錢，向我借二十五萬元，我向他說：借你錢可以，但你一定要將那張證明（八十八年二月會勘紀錄）找出來。他答說好。結果就借給他錢，但到目前為止，仍未找出來。」、「會勘當天甲○○向我們說該地很平，照理可以准，沒有說其他的話，‧‧‧，我們就開始發包。發包以後，就去鄉公所追公文，‧‧‧。但在鄉公所主秘那邊，主秘批疑似淹沒區，暫不宜發照，我就向甲○○理論，至今仍未有下文。」等語（同上偵卷第四五頁反面、第四六頁、第一五七頁反面）。核與證人即乙○○之妻丁○○○於調查站證稱：「我先生乙○○於八十八年間，向復興鄉公所建設課聲請「達觀山爺亨溫泉」農舍建照，當時的承辦人是甲○○，甲○○在受理本案後遲遲不辦理會勘，經我先生一再催促，甲○○‧‧‧‧才會同經濟部水利處北區水資源局技士戊○○，我陪同前往會勘，‧‧‧甲○○當場向我表示，本案的聲請非常完備，係平地上的建築，無山坡地開墾問題，他會在一、二週內簽呈發照。但該案遲未發照，‧‧‧，直到八十九年二月間某日，甲○○以所經營「海鮮國餐廳」積欠員工薪資為由，以客票向我調借二十五萬元，甲○○並表示只要肯借錢給他，他會將當初‧‧‧‧會勘紀錄交給我們，證明我們所聲請的溫泉農舍是經過合法聲請的，且沒有濫墾山坡地問題。我們為順利取得該份有關我們權益的紀錄，只好當場於「海鮮國餐廳」將二十五萬元拿給甲○○。‧‧‧。後來甲○○拿給我們的支票到期後跳票，‧‧‧，經我們一再向甲○○催討，甲○○均以沒有錢歸還為由，拒絕償還。經再三催討下，甲○○只開立他個人名義，面額五萬元本票一張，並向我取回當初借款的客票，‧‧‧。」等語（見同上偵卷第六一頁、六二頁），於偵查中證稱：「（爺亨溫泉會勘時，甲○○是如何向你們說？）他說是平地可以開發。」、「我們聽甲○○這樣講，就開始投資，因為他是承辦人，且我們又很趕時間，所以沒等正式公文下來，就投資開發。」等情相符（見同上偵卷第一五七頁）。證人己○○於調查站證稱：「乙○○辦理爺亨溫泉農舍建照案件，確係我負責設計並跑件，此案是於八十八年初完成並送件，復興鄉公所則由技士甲○○承辦，甲○○在審查相關文件、建築圖後。即透過我向業主（乙○○）表示已排定時間，須赴現場辦理會勘，但不知為何原因，甲○○事後多次通知我轉告業主變更會勘時間，‧‧‧後來甲○○才確定通知我轉告業主辦理會勘，‧‧‧，甲○○於會勘結束後，向丁○○○（乙○○之妻）說：本案沒有問題。後來，本案被檢舉說「爺亨溫泉」建築範圍是淹沒區，不得建築。‧‧‧」等情相符（見同上偵卷第八七頁反面）。復觀之，被告在卷附編號88、2、24復鄉字00000000號關於「爺亨溫泉」之實施區域計劃地區自用農舍建照執照審查表（下稱審查表），被告於承辦人審核欄內已載明：建築基地似在淹沒區範圍，擬再亟有關單位會勘後再辦理等語（見同上偵卷第一四七頁），嗣於同年九月三日由被告會同桃園縣政府人員、經濟部水利處北區水資源局人員、業主乙○○等人再行前往會勘，有會勘紀錄在卷可憑（見同上偵卷第一四六頁）。惟查被告於上開88、2、24之審查表即已簽註「爺亨溫泉」建築基地似在淹沒區，仍於乙○○查詢時，明知並未繪製八十八年二月查勘會勘紀錄，仍未據實已告，猶藉詞交付會勘紀錄，向乙○○夫婦詐借款二十五萬元。益見被告利用職務上機會，向業主乙○○詐借財物。此外，並有被告所簽發面額五萬元本票乙紙（見同上偵卷第六四頁）在卷足佐。顯見乙○○指稱被告向其詐借二十五萬元，與事實相符。
（三）雖被告辯稱：關公木雕及放置台，係其以二萬五千元向丙○○購得，並非丙○○免費贈送云云。但查：被告究如何自丙○○取得關公木雕一尊及放置台一個乙節，被告先則偵查中供稱：「關公木雕及放置台是他（丙○○）送我的。‧‧‧」、「因我想他農舍核准是我簽辦的，應是他感激我才送我。」、「是他主動送給我的。」云云、（見同上偵卷第四九頁反面），另於偵查中復供稱：「（為何收受價值不菲的關公木雕？）因為我認為他是我朋友我就收了。」云云（見同上偵卷第四九頁反面）。嗣於本院訊問時改稱：以二萬五千元向丙○○購買，錢是交給丙○○太太 黃鄭美華 云云（見本院卷〈一〉第二九頁），先後所稱不一，已難採信。再倘，被告若真以二萬五千元向丙○○購買，為何對於如此重要事證，於檢察官偵訊均未提及，顯悖於常情。雖證人即丙○○之妻黃鄭美華於本院證稱：甲○○搬走關公木雕後，後來於八十七年四月間甲○○偷偷給我二萬五千元云云，證人丙○○嗣於本院改稱：九十一年五月一日我到調查站做完筆錄後，我才聽我太太說甲○○有拿二萬五千元給他云云。然查：果如證人黃鄭美華所稱，被告將購買關公木雕及放置台之款項交給伊，則被告既是交付價款為何須偷偷交付，其為何未即時告知其先生丙○○，卻遲至四年後，丙○○於九十一年五月一日接受調查站訊問後始告知，凡此均與事理有違。另證人丙○○於九十一年五月一日經調查站約詢後，旋即於同日十一時四十五分許解送至台灣桃園地方法院檢察署，接受檢察官偵訊，有該日桃園縣調查站調查筆錄及台灣桃園地方法院檢察署偵查筆錄存卷足徵（見同上偵卷第九六頁、第一０一頁），則證人丙○○經調查站訊問後，並未直接返回住處，而是送往台灣桃園地方法院檢察署由檢察官偵訊，足見其上開於本院證詞與事實不符。況果如證人丙○○所稱：於九十一年五月一日經調查站訊問後，返家時其妻黃鄭美華即已告知被告已於八十七年四月間交付購買關公木雕及放置台款項，證人丙○○為何經檢察官於九十一年六月五日、同年八月二十九日二度傳喚均未到案，就此重要事項說明，其理安在。足見證人黃鄭美華、丙○○於本院陳述上開證詞，顯與事實不符。況證人丙○○、乙○○、丁○○○、己○○與被告素無怨隙，設非確有其事，四人應無於調查局、偵查中一致指稱被告收受關公木雕及放置台之事。且本件係調查局人員係於九十一年四月十八日持搜索票至被告上址住處查扣；而證人丙○○則早於查扣前一日（即九十一年四月十七日）在調查局供稱：曾於八十七年四月間贈送被告關公木雕及放置台等語，早於調查站人員查扣關公木雕及放置台之時間，若非證人丙○○確有贈送被告關公木雕及放置台，證人丙○○豈能知悉被告家中置有關公木雕及放置台之事。足見同案被告丙○○於調查站、偵查中指稱贈送被告關公木雕及放置台，應屬實情。證人丙○○、黃鄭美華於本院所稱，均屬迴護被告之詞，不足採信。事證明確，被告收受關公木雕及放置台犯行堪以認定。
（四）另被告復辯稱：乙○○見其有急需，基於朋友情誼，自願借伊二十五萬元的，且其借款時已不擔任核發建築執照、土木工程會勘、驗收等業務，並非利用職務上機會詐取財物云云。經查：「爺亨溫泉」業主乙○○係因該溫泉農舍位於公告管制山坡地區內，為能順利取得建照，誤信交付借款當時已非承辦該項業務之甲○○，能協助通過審核，始出借該款項，嗣因無下文，始向被告一再催討該款項，而未獲清償，並非基於友誼出借之事實，業據證人乙○○、丁○○○於調查站及偵查中證述明確，業如前述。倘如被告所稱乙○○夫婦，係基於友誼出借該款項，則被告係桃園縣復興鄉建設課技士，主管鄉內建照審核等業務，明知「爺亨溫泉」建築基地位於公告管制山坡地及石門水庫淹沒區內，未經申請核准不能興建屋舍，為何卻於八十八年二月間會同業主之妻丁○○○等人前往履勘時，佯稱：該地係平台通過審核無問題云云。且乙○○夫婦又焉須一再向被告索討會勘紀錄，然卻無下文。足見乙○○夫婦係認被告能協助通過該溫泉農舍建照審核，此出借該款項，並非基於情誼之故。再者，被告於八十九年二月間持客票在「海鮮國餐廳」向乙○○夫婦借款二十五萬元，迨該借款支票，屆期提示遭退票，嗣甲○○在乙○○夫婦要求下，始簽發面額五萬元本票償還，惟屆期（本票到期日八十九年四月五日）亦未清償一節，亦迭據被告於偵審中供認在卷（見同上偵卷第四八頁、本院卷〈一〉第二二０頁）。另倘被告有意清償借款，豈會借款二十五萬元，迨該借款支票退票後，卻僅簽發五萬元本票清償，對剩餘二十萬元債務置若罔聞，甚且該五萬元本票屆期仍未兌現付款，履經催討均不獲置理，足見被告於借款之初即無清償之意甚明。至被
告雖於本院第一次開庭調查時，提出付款人新竹國際商業銀行東內壢分行、帳號六三－五、票載發票日九十二年二月七日、面額二十五萬元之該銀行支票一紙（見本院卷〈一〉第四０頁），以證明確已清償該筆借款云云，然被告若有意歸還該款項，為何於借款支票不獲兌現時，迭經催討均置之不理，嗣逾二、三年，本院開庭前始清償該款項，此益見被告於詐借該款之初，即無清償之意，否則焉須時隔數年，於本院開庭調查時，始清償該款項，故此不足作為有利被告認定。至被告、辯護人均另辯稱：八十八年二月間，被告及丁○○○等人前往「爺亨溫泉」現場查看，並非會勘，僅係先行前往了解現場情狀，與公務機關所稱之會勘不同云云，然查被告於八十八年二月間與丁○○○前往現場查看時，即表示會勘後是可核准核發建照的等情，業據被告於偵查中供稱：「（該處（爺亨溫泉）經你會勘後，是否可聲請建照？）看的時候是可以，但回去查資料後，才發現是淹沒區，結果就再通知會勘。第一次我去會勘沒有正式紀錄，第二次會勘才有正式紀錄。」等語（見同上偵卷第一一二頁正、反面）。且被告當時係該案件承辦人，業主對其意見，衡情當深信不移，自不能以此並未會同相關單位前往，即非「會勘」，故弄文字玄虛，以卸其責。退而言之，倘如被告所稱八十八年二月間查看現場，並非業務上正式前往查勘，焉不避諱利用職務上機會詐取財物之嫌，即邀同業主前往現場查看，嗣向業主乙○○夫婦借款之理？足見被告當時係向業主表示第一次現場查看是會勘無訛，嗣藉詞向業主詐借二十五萬元，可堪認定。
（五）復查，被告擔任桃園縣復興鄉建設課技士，自八十七年三月一日起至八十八年九月十八日止，負責核發建築執照及違章建築查報等業務，有桃園縣復興鄉公所九十二年五月二十八日復鄉人事字第０九二０００八四五０號函在卷可按（見本院卷〈一〉第一四八頁至一五四頁）。（一）被告於八十七年四、五月間負責審核之丙○○所申請興建其住處（桃園縣復興鄉霞雲村五鄰佳志二十號）屋後駁坎、排水溝工程，明知該工程施工地點係位於私人土地上，與規定不符，不能核准，猶藉詞丙○○不知交際，始導致該案工程拖延，且其承辦該案非常辛苦，而收受丙○○交付上述關公木雕及放置台，嗣經被告簽請以復興鄉公所名義發函，呈請桃園縣政府撥款補助興建，嗣經以該處非屬鄉道工程養護範圍，而未同意【該工程嗣於九十年間，因鄉長林誠榮（所涉貪污案件另案審理）同意後施工】等情，業如前述，並有桃園縣復興鄉公所八十七年九月十七日桃縣復鄉建字第八七一三一八一號函、桃園縣復興鄉公所八十七年六月二十二日編製「往東眼山入口處駁崁工程」工程預算書、桃園縣復興鄉公所八十七年九月十八日桃縣復鄉建字第八七一三二八七號函稿、桃園縣政府八十七年十一月十三日八七府工程字第二三０三九八號函在卷可佐（見同上偵卷第一三０至第一四三頁），足見被告係利用職務上機會向丙○○詐取財物。（二）又被告自八十八年九月十八日起即已調整職務，不再負責審核建照業務，卻利用前夥同業主乙○○夫婦前往現場會勘上開溫泉農舍建築基地機會，而業主不知被告業已不負責該項業務，被告卻隱瞞上情，並深信被告能協助通過上開溫泉農舍開發案，始借款給被告。被告竟利用業主乙○○夫婦誤認之際，向其借款二十五萬元，顯係利用職務之機會詐取財物無疑。綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，委無足採。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，應依法加重其刑。爰審酌被告為公務員，原應努力從公，誠實清廉、謹慎勤勉，依據法令從事公務，不得貪圖不法利益，竟違反規定，利用職務上機會，向民眾詐取財物，破壞國家公務員之形象，惟於犯罪後已經自動將部分所詐得款項返還被害人，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權叁年。另被告所得財物即扣案被告收受所得關公木雕乙座（樟木材質，高約二尺二寸）、放置台（杉木樹榴、直徑約二尺、高約一百十公分）乙座（責付被告代保管中）應予追繳，並發還予被害人丙○○。另被告所得財物二十五萬元，已主動返還被害人乙○○，追繳發還被害人之所得財物，自應扣除已主動返還之部分，併此敘明。
貳、關於被告對於職務上行為收受不正利益部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○於八十七年四、五月間，甲○○與己○○赴桃園市「大尊爵酒店」（位於桃園市○○路舊遠東百貨旁，現已結束營業）飲酒消費後，要求丙○○前往簽帳支付消費款二萬餘元。己○○明知其代理不特定復興鄉民所申請之農舍、小型工程，如復興鄉三民村民 曾天來 辦理「無農舍證明案」、復興鄉上巴陵高新華辦理「自用農舍建照案」、霞雲村庫志部落 洪愛美 申辦農舍案等，均由甲○○承辦、審核，為求相關案件能儘速順利通過，乃多次邀約甲○○等人，前往酒店消費，其情形如下：二次前去桃園市廣明陸橋下，有女陪侍之「金蜜園ＫＴＶ」飲酒，該二次消費款各為一萬餘元；一次前往桃園市○○路上有女陪侍之「愛樂友酒家」飲酒，該次消費款為二萬餘元；一次前往桃園市○○路、三民路口附近的「最佳男主角護膚店」按摩，消費款為一萬餘元，並主動付款買單；另，己○○亦與甲○○先後二次赴中壢市某地下酒家（穿過新屋交流道，往新屋方向的鐵皮屋式地下酒家，有女陪侍）飲酒消費，該二次消費款各為一萬餘元，詎甲○○仍要求己○○付款買單。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受不正利益罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯右揭職務上行為收受不正利益罪嫌，無非係以右開事實，業據丙○○、己○○、乙○○迭於桃園縣調查站調查員詢問時及本署偵查中指述歷歷，核與證人丁○○○於桃園縣調查站調查員詢問時及本署偵查中證述之情節互核相符，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項前段，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、訊據被告堅決否認右揭犯行，辯稱：並未在桃園市大尊爵酒店消費後，電邀丙○○前來付款；其雖有與己○○前往酒店消費，有時己○○付款，有時由其付款，二人是互相請客，並未接受招待等語。
五、經查：
（一）關於被告於飲宴後，是否要求丙○○前往桃園市大尊爵酒店支付消費款二萬餘元乙節，證人丙○○於第一次調查站訊問時，陳稱：「（甲○○於八十七年間辦理前述事宜有無向你索取金錢或其他不正當利益？）甲○○於八十七年間辦理前述事宜時，曾於四、五月間詹某日晚上，渠打電話給我，渠正在與該工程設計師己○○等朋友在桃園市大尊爵酒店喝酒，要我前往付款，‧‧‧，我遂前往簽帳，約二萬餘元，‧‧‧」云云（見同上偵卷第四頁、第五頁）。嗣於第二次調查站訊時，陳稱：「（甲○○要求擬前往桃園市酒店喝酒支付酒帳之次數共幾次？時間為何？）大約有二、三次，但詳細日期因事隔數年，我已記不得了。」、「（甲○○要求你前往桃園市酒店支付酒帳地點為何？）我記得有「大尊爵酒店」及「愛樂友大酒家」（位於桃園市，詳細地址記不得）。」、「我只記得在「大尊爵酒店」我付了二萬餘元；在「愛樂友大酒家」付了一萬元酒帳。」云云（見同上偵卷第九八頁）。則證人丙○○就替被告前往酒店消費，由其代為付款次數、消費金額等親身經歷之事，先後所稱不一，自有疑議。足見丙○○於調查站指稱代被告支付「大尊爵酒店」消費帳款，顯有瑕疵。再者，丙○○與被告係因申請其住處興建農舍案件，始認識被告，則其與被告於斯時並非熟識，而己○○則為被告之子同學，並為該案件施工圖繪製者，且與被告有多年業務上往來，甚為熟稔，衡情果被告欲要求丙○○前往付款，當由受託繪製設計圖並與被告熟稔之己○○出面要求丙○○前來支付消費酒帳，始符常理，豈會由被告親自打電話給丙○○，要求其前往付款，故證人丙○○此陳述亦與事理有違。
（二）另證人己○○於調查站證稱：「（丙○○表示，甲○○承辦渠屋後駁崁、排水溝工程案時，於八十七年四、五月間，曾與你等友人赴桃園市「大尊爵酒店」飲酒，事後要求丙○○前往簽帳付款，此事是否確實？詳情為何？）己○○應是記憶錯誤，我進去過桃園市「大尊爵酒店」一次，該次是鄉民代表選舉結束後某日，前復興鄉民代表會主席 高明亮 因選舉落敗，我在丙○○原位於桃園市○○街住處遇到高明亮，閒聊後，我與高明亮、丙○○及其朋友便出門飲酒，後來續攤才又到「大尊爵酒店」飲酒，結束後由丙○○朋友乙○○到酒店簽帳，當時丙○○告訴我消費款是五萬元，所以隔天我曾交了二萬元給丙○○，作為分擔。我十分肯定於桃園市「大尊爵酒店」飲酒那次，在場人員並無甲○○。」等語（見同上卷第八六頁正、反面）。於本院調查時亦證稱：「（八十七年四、五月間是否到桃園市「大尊爵酒店」喝酒，並叫丙○○去付錢？）有，當天是我與高明亮（復興鄉公所前代表主席）與高明亮的朋友，最後連我共五、六個人，但其中沒有甲○○。」、「（你如何確定沒有甲○○？）我確定沒有甲○○，因為當時我們一起去的人都講好了，而且總共消費的金額大概是五萬元，是丙○○先簽帳事後丙○○又要求我付二萬元。」等語（見本院卷〈一〉第一八０頁）。可見該次在「大尊爵酒店」消費之人，為高明亮、丙○○及其友人，並無被告在內，足證證人丙○○前開不利被告指證，並無積極證據足資證明其所言為真實。雖證人乙○○、丁○○○雖於調查站訊問時均陳稱：八十七年某日晚上曾接獲丙○○電話聯繫丁○○○，要其聯繫大尊爵酒店人員，同意由丙○○簽帳云云，然被告並未與己○○等人前往「大尊爵酒店」消費後，電邀丙○○前往付帳，業如前述，證人乙○○、丁○○○上開陳述，並無積極證據證明其為真實，自難採為被告不利之證據。
（三）公訴意旨另以：被告於承辦己○○代其客戶，申請復興鄉三民村民曾天來辦理「無農舍證明案」、復興鄉上巴陵高新華辦理「自用農舍建照案」、霞雲村庫志部落洪愛美申辦農舍案等，為求相關案件能儘速順利通過，乃多次邀約甲○○等人，前往酒店消費云云。經查：證人己○○於調查站陳稱：「我確曾要求丙○○陪我與甲○○一起到桃園市、中壢市酒店喝酒多次；其中我們三人曾有二次前去廣明陸橋下之「金蜜園ＫＴＶ」（有女陪侍）飲酒，該二次消費款項各為一萬元，該二次均由我主動買單；另我們三人亦曾至桃園市○○路上之「愛樂友酒家」（有女陪侍）喝酒，消費款為二萬餘元，該次亦由我主動買單；另有一次我們三人前去桃園市○○路、三民路口附近的「最佳男主角護膚店」按摩，消費款項為一萬餘元，亦由我主動買單。另我與甲○○亦曾先後二次赴中壢市某地下酒家飲酒，該二次飲酒金額，各為一萬餘元，均是甲○○叫我前去付款買單」云云（見同上偵卷第八六頁反面、第八七頁）。嗣於本院調查時證稱：「（有無與甲○○、丙○○到桃園市廣明陸橋底下的金蜜園ＫＴＶ飲酒？）有，總共消費壹萬多元，因為甲○○之前常常請我喝酒，這次是我付款回請他，這個地方是有女孩子作陪。」、「（有無到桃園市○○路的愛樂友酒家飲酒？）有，我、丙○○、甲○○、還有甲○○的朋友（名字我不知道），總共約五、六個人，總共花了一、二萬元。」、「（有無與甲○○、丙○○到桃園市○○路口的最佳男主角護膚店按摩？）有，總共花了將近一萬元，我們是做全套按摩。」、「（有無到中壢的地下酒家喝酒？）有，我和甲○○及三、四個甲○○的朋友，我不知道他朋友的名字，地點是在新屋交流道附近，店名我不記得了，去喝幾次酒我記不起來了，帳不是我付的，可能是甲○○的朋友付的，去中壢喝酒我沒有付過帳。」、「（為何要請甲○○喝酒？）因他之前請我喝很多次，所以我才回請他。」云云（見本院卷〈一〉第一八０頁、第一八一頁）。足見證人己○○指述，前後不一，自難遽信。
（四）又被告承辦上開復興鄉三民村民曾天來辦理「無農舍證明案」、復興鄉上巴陵高新華辦理「自用農舍建照案」、復興鄉霞雲村庫志部落洪愛美申辦「農舍建照案」每件收費七、八萬元，其未致贈任何利益給被告，其所以請被告喝酒，是因為是朋友才一起去飲酒等情，亦據證人己○○於本院調查時證述在卷（見本院卷〈一〉第一八二頁、第一九二頁）。且公訴意旨認被告接受招待前往酒店消費，除上開有瑕疵證人證述外，並未提出任何消費付款單據，例如：簽帳單、收據，或付款人支付消費款項之票據‧‧‧等相關文件，以作為補強證據，自難遽為被告不利之認定。綜上所述，被告被訴之此部分犯行無法證明。此外，復查無其他積極確切之證據足資證明被告有何對於職務上行為收受不正利益之犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，本應依法為其無罪判決之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月二十八日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
審判長法官江振義
法官林婷立法官邱滋杉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官高文靜中華民國九十二年十一月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第十條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第十七條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。