裁判字號：臺灣高等法院89年上字第593號民事判決
裁判日期：民國89年11月21日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第五九三號
上訴人甲○○被上訴人泛亞商業銀行股份有限公司法定代理人 柯飛樂 訴訟代理人 張大為 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日台灣台北地方法院八十八年度訴字第三三五四號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔。
原判決所命給付之金額，減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣叁佰壹拾肆萬叁仟貳佰玖拾叁元，及自民國八十七年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之十點零二計算之利息，並自民國八十七年十二月二十九日起至民國八十八年六月二十八日止，按上開利率百分之十，自民國八十八年六月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述；除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略稱：㈠上訴人就系爭借款之本金、利息，已繳至民國（下同）八十七年十一月二十八日止，非如被上訴人所述僅繳至八十七年十月二十八日。
㈡系爭借款債務已移轉予第三人 廖文華 承擔，且被上訴人與廖文華間已完成徵信
對保手續，並辦妥抵押權設定登記完畢，即可證明被上訴人已同意廖文華承接系爭貸款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：催告函影本一件、戶名：甲○○之活期儲蓄存款存摺影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略稱：㈠廖文華辦理最高限額抵押權設定，並不代表被上訴人同意廖文華承擔上訴人所
積欠之借款債務，且當初廖文華係以向被上訴人新借款項以清償上訴人債務方式，向被上訴人聲請貸款，其法律關係為利害關係人之代為清償，與上訴人所提之債務承擔方式無關。
㈡債務承擔，關係債權人之利害甚大，非得債權人之同意，不能發生拘束債權人
效力，被上訴人（即債權人）迄今均未為明示或默示表示同意，故上訴人與第三人間債務承擔契約不能拘束被上訴人。
㈢上訴人利息繳至八十七年十一月二十八日，被上訴人對此不爭執。
理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人於八十八年三月十五日聲請支付命令時，法定代理人為 張春雄 ，上訴人於八十八年七月二十日對該支付命令聲明異議（上訴人於八十八年六月三十日收受上開支付命令，有送達證書附於支付命令卷可稽），有聲明異議狀可查（見原審卷第四頁），依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，以債權人支付命令之聲請，視為起訴。嗣被上訴人之法定代理人於八十八年八月三十一日變更為「柯飛樂」，有公司變更登記表可查（見本院八十九年度上字第一三九號卷第二五頁至第二九頁），而原審於八十八年十一月三十日宣判，八十八年十二月九日送達兩造（有送達證書可憑，見原審卷第六七、六八頁），上訴人於八十八年十二月二十九日上訴，即原審判決於送達被上訴人前，被上訴人之法定代理人已變更，且未依民事訴訟法第一百七十六條之規定，提出書狀聲明承受訴訟，嗣本院將卷退回原審，原審於八十九年五月四日裁定由柯飛樂為被上訴人法定代理人之承受訴訟人續行訴訟，有該裁定可稽（見本院八十九年度上字第一三九號卷第六頁），依民事訴訟法第四十八條、第一百七十八條規定，法院自得以裁定命承受訴訟人續行訴訟，先此敘明。
二、被上訴人於原審原請求上訴人給付新台幣（下同）叁佰壹拾肆萬叁仟貳佰玖拾叁元，及自八十七年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之十點零二計算之利息，並自八十七年十一月二十九日起至八十八年五月二十八日止，按上開利率百分之十，自八十八年五月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。嗣於本院八十九年十一月七日言詞辯論時，撤回自八十七年十月二十九日起至八十七年十一月二十八日部分之利息及違約金之起訴，即減縮部分利息及部分違約金之請求，上訴人同意其撤回，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百六十二條第三項規定，被上訴人撤回部分之起訴（即為訴之減縮），應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十三年二月二十八日向渠借款三百八十七萬元，約定利息按年息百分之十點零二計算，本金及利息分一百八十期，按月平均攤還，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為九十八年二月二十八日，詎上訴人僅繳至八十七年十一月二十八日（原起訴主張上訴人僅繳至八十七年十月二十八日，經上訴人抗辯已繳至八十七年十一月二十八日，被上訴人對此不爭執），即未再清償，依約定書第五條之規定，如有未能按期償還本息時，全部借款視為到期，上訴人應即負清償之責，目前尚欠本金三百十四萬三千二百九十三元，及利息、違約金，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付上開本金，及自八十七年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之十點零二計算之利息，並自八十七年十二月二十九日起至八十八年六月二十八日止，按上開利率百分之十，自八十八年六月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金（被上訴人已減縮自八十七年十月二十九日起至八十七年十一月二十八日部分之利息，及自八十七年十一月二十九日起至八十七年十二月二十八日部分之違約金之請求）。
二、上訴人則以：伊已於八十七年十二月八日將上開借款設定抵押權之房屋、土地賣與第三人廖文華，約定本件借款債務移轉予廖文華承擔，被上訴人與廖文華間已完成徵信對保手續，並移轉所有權登記完畢，即可證明被上訴人已同意廖文華承接系爭貸款；又伊向被上訴人所借之款項，已就本金、利息繳納至八十七年十一月二十八日止等語，資為抗辯。
三、查，上訴人於八十三年二月二十八日向被上訴人借款三百八十萬元，並約定利息及違約金之計算方式，及本息分一百八十期，按月平均攤還，嗣上訴人於八十七年十二月八日將為上開借款而設定抵押權予被上訴人之房屋、土地賣與第三人廖文華，並移轉所有權登記完畢，且系爭借款本金、利息已繳至八十七年十一月二十八日等情，為兩造所不爭執，復有借據及授信約定書（附於支付命令卷）、土地及建物登記簿謄本（見原審卷第六頁至第十一頁）、泛亞商業銀行之催告函（見本院八十九年上字第五九三號卷第二○頁）及帳號：000000000000號、戶名甲○○之活期儲蓄存款存摺（同上卷第四四頁至第五○頁）為證，堪信為真實。是本見兩造之爭執點厥為：上訴人與第三人廖文華間約定由廖文華承擔債務，是否已經被上訴人之承認，而使上訴人發生免責之效力？茲論述如下：㈠按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不
生效力。」，民法第三百零一條定有明文。又「債務之承任（即承擔），乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認者始克生效。
」（參照最高法院二十年上字第二○一七號判例意旨）。再「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與，尚有不同，非經他造之承認，對他造不生效力。」（參照最高法院七十三年台上字第一五七三號判例意旨）。「債務之承任（承擔），關係債權人之利害甚大，非得債權人之同意，不能發生拘束債權人之效力。」（參照最高法院十八年上字第二三六九號判例意旨）。
㈡上訴人抗辯伊已將上開借款設定抵押權（設定予被上訴人）之坐落桃園縣○○
鄉○○○段樹林子小段一○四之四地號（持分十四分之一）及一○四之一○地號（持分全部）土地，其上建物門牌：桃園縣觀音鄉樹林村二鄰樹林子十七之十八號之房屋（下稱系爭房地）賣與第三人廖文華，並移轉所有權登記完畢，約定借款債務由廖文華承擔，被上訴人與廖文華間已完成徵信對保手續，即可證明被上訴人已同意廖文華承接系爭貸款云云。惟查，上訴人雖與第三人廖文華約定，就系爭借款債務由廖文華承擔，並經廖文華向被上訴人辦理第二順位抵押權登記完畢，有上開土地及建物登記簿謄本、土地及建物所有權狀在卷可查（見原審卷第六頁至第十四頁），及原審向桃園縣中壢市地政事務所調閱前揭抵押權設定登記資料在卷可按（見原審卷第四二頁至第四九頁），然經被上訴人否認，並稱：渠未承認，且迄今均未明示或默示表示同意上訴人與第三人間之債務承擔，依民法第三百零一條規定，對被上訴人不生效力等語，則依前揭法條及判例意旨所示，上訴人與第三人廖文華間之債務承擔，債權人即被上訴人如未承認，或未明示或默示表示同意，則對被上訴人不生效力。
㈢證人即承辦代書 洪賢鐘 於原審證稱：「（問：第一順位甲○○（即上訴人）部
分為何未塗銷？）答：泛亞銀行（即被上訴人）說要等撥款後才將第一順位甲○○部分塗銷。」、「泛亞是要等利息繳完，才會撥款給廖文華，第一順位也才會塗銷，我曾與泛亞人員聯絡，廖文華沒有去繳息，所以沒有塗銷。」等語（見原審卷第五七頁正、反面），且上訴人對上開證人洪賢鐘之證言亦稱「沒有意見」（見原審卷第五七頁反面），則證人洪賢鐘之證言，自可憑採，足見第三人廖文華因未繳息，致被上訴人尚未撥款予廖文華，故上訴人第一順位之抵押權無法塗銷灼明。縱被上訴人與廖文華間已完成徵信對保手續，且廖文華抵押權設定登記已完畢（第二順位），亦無法證明債權人即被上訴人已承認上訴人與第三人廖文華間之債務承擔，已明示或默示表示同意該債務承擔，且上訴人亦無法提出確切之證據證明與第三人廖文華間之債務承擔，已經被上訴人之承認或同意，其抗辯被上訴人同意債務承擔，尚難憑取。
㈣次查，最高限額抵押權之辦理設定完畢，與被上訴人承認或同意第三人之債務
承擔，有所不同，辦理設定完畢並不表示承認或同意承擔，被上訴人主張：當初第三人廖文華係以向渠新借貸款以清償上訴人債務之方式，向渠申請貸款，其法律關係為利害關係人之代為清償等語，查，依土地及建物謄本觀之（見原審卷第四二頁至第四九頁），系爭房地之抵押權設定，上訴人係第一順位，第三人廖文華係第二順位債務人，而非直接以債務承擔方式變更為第一順位債務人，則上訴人辯稱上開第三人辦理設定完畢，即證明被上訴人已同意第三人承擔債務云云，顯係誤會。
㈤綜上，上訴人與第三人廖文華間之債務承擔契約，未經被上訴人之承認或同意，對被上訴人自不生效力，至臻明確。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付叁佰壹拾肆萬叁仟貳佰玖拾叁元，及自八十七年十一月二十九日起算之利息，並八十七年十二月二十九日起算之違約金，為有理由，應予准許（被上訴人於本院言詞辯論時，撤回自八十七年十月二十九日起至八十七年十一月二十八日止之利息及違約金之起訴，即減縮部分利息及部分違約金之請求）。原審判命上訴人就上開金額如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及第三人廖文華向被上訴人聲請貸款，辦理抵押權之設定，是否即為代為清償，均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十一日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月二十二日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。