裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第514號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第514號上訴人即被告 翁綜鴻 選任辯護人 李宜光 律師
王藹芸 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4361號，中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第22517號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁綜鴻犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之具有殺傷力仿COLT廠MKIV/SERIES70型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（含彈匣壹個）、非制式子彈貳顆沒收之。
事實
一、翁綜鴻明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，竟仍於民國97年8月3日前1個月內之不詳時、地，受不詳姓名年籍友人之託，收受保管內有仿COLT廠MKIV/SERIES70型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之金屬彈殼組合直徑5.5～6.5mm鋼珠而成之非制式子彈3顆之黑色公事包，並將該公事包藏置於其位於新北市○○區○○○街○○○巷33之1號住處廚房天花板上。嗣於97年8月3日上午11時30分許，翁綜鴻攜帶裝有上開槍、彈（該槍、彈係以塑膠袋、毛巾及膠帶包裹住）之黑色公事包，搭乘由 林淙偉 所駕駛之車號000-000號輕型機車，行經新北市○○區○○○街○巷巷口時，因林淙偉未戴安全帽為警攔查後，警員 謝宗佑 因見2人攜帶前開公事包動機可疑，乃經2人同意後由林淙偉開啟上開公事包而查獲，並扣得上開改造槍枝1支（含彈匣1個）及非制式子彈3顆（其中1顆於鑑驗時試射用盡）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人林淙偉於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明其證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，又於原審及本院審理時，以證人身分到庭，於具結後陳述相關案情，並接受被告及其辯護人之交互詰問，已補正前開採證程序之瑕疵，應認有證據能力，合先敘明。
二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，故本案承辦員警於查獲扣案槍、彈，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案子彈，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告 翁綜鴻固坦 認前開黑色公事包係其自家中攜帶外出，及為警於前揭時地攔查後於前開黑色公事包內查獲上揭改造手槍及非制式子彈等情不諱，惟矢口否認有何持有或寄藏槍、彈犯行，並辯稱：該公事包係林淙偉於案發前二天，在伊下班途中，交予伊攜回家中暫時保管，並稱過二天他就會過來拿走，伊雖有詢問內為何物，但他要伊不要過問，說只是暫借放一下，會馬上拿走，而伊於這二天內都未打開上揭公事包，故伊根本不知道裡面藏有改造之手槍及子彈 云云 。其辯護人辯護意旨略以：本件被告係因無知方幫林淙偉頂罪，並謊稱該槍、彈係伊在駕駛之公車上找到，實情為本件槍、彈係案發前數日受林淙偉所託寄放一黑色公事包，被告雖曾於當時詢問該公事包內有何物，惟林淙偉僅要求被告別管便匆匆離去，足見被告無從知悉該公事包內有本件槍、彈，是其並無持有或寄藏本件槍、彈之犯意。又就查獲過程，不論以林淙偉與員警之對答與行止，均足信當時扣案之槍、彈原為林淙偉持有云云。
二、經查：㈠被告於前揭時、地為警查獲上開改造手槍及非制式子彈一事
，業據被告迭於偵審中坦認不諱，並經證人林淙偉於偵審中及查獲本案之警員謝宗佑於原審供證在卷（偵查卷第11至13、47至49頁，原審卷第49至54頁，本院上訴卷第49至51頁、更審卷第60至65頁），且有現場查獲及扣案物照片共9張（偵查卷第27至29頁）附卷可參，堪認屬實。又扣案之槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，該槍枝為仿COLT廠MKIV/SERIES70型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另子彈3顆均為具殺傷力之金屬彈殼組合直徑5.5～6.5mm鋼珠而成之非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，此有該局97年8月25日刑鑑字第0970116725號槍彈鑑定書1份（偵查卷第41至43頁）在卷可憑，足認上開改造槍枝及非制式子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱具殺傷力之槍、彈明確。
㈡證人即被告之妻 吳家榛 於原審供證：伊約在被告被查獲前不
到1個月的時候，看到被告帶前開為警查獲之黑色公事包回家，被告當時告以該公事包係他當天在公車上檢到的，及裡面東西的形狀看起來像槍枝，伊不知被告將該公事包放在家中的何處，僅知被告回來後走到廚房，而從廚房出來後，手上沒有拿什麼東西等語（原審卷第56、57頁），核與被告於原審供稱：在97年8月3日攜帶上開槍、彈外出為警查獲前，伊係將該槍、彈藏放在住處廚房天花板上等語（原審卷第60頁）相符。衡以證人吳家榛為被告之妻，兩人具緊密之親誼關係，殊無故為不利於被告陳述之情事，是證人吳家榛前開有關被告攜帶內有槍枝之黑色公事包返家藏放乙節，堪認屬實（至其所證有關該公事包係被告於公車上拾獲乙節，核屬傳聞證據，並無足採，如後述）。況若被告非明知上開黑色公事包內置有違禁物之槍、彈，豈會特意將該等物品藏放在前開不易遭發現，亦非正常收納放置物品處所之隱密之處？又依證人即查獲本案之警員謝宗佑於原審供證：伊因注意到一停車林淙偉即將該公事包拿給被告，且其對答內容亦與伊之經驗不符，便懷疑該公事包內容物，故請其等將該公事包打開讓伊看一下，其等雖很爽快答應，惟遲遲不敢打開該公事包，伊即催促其等打開，林淙偉方打開，打開該公事包內即發現本件用塑膠袋包裹外觀如槍枝之物，當時有詢問被告，被告說裡面是玩具槍，因為怕嚇到別人，所以才用塑膠袋包裹等語（原審卷第51頁）。是在證人謝宗佑要求打開前揭黑色公事包前，被告應已知悉公事包內係裝何物，否則為何於應允員警後猶遲不敢打開或示意林淙偉為之，甚者，其於員警發現公事包之槍枝後，尚向員警謊稱係玩具槍。是被告及辯護人辯稱：被告並不知上開公事包內有本件槍、彈云云，要難採信。由上足證被告於本案為警查獲前，確知該公事包內有本件槍、彈，並已知悉所寄藏上開槍、彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物乙事，堪以認定。另證人 陳盈宏 雖於本院前審及更審審理時供證：那時是被告的女兒剛滿月後幾天，伊去被告家探視被告時，林淙偉來了，就問被告案情發展到什麼地步，被告回以在等宣判，然後林淙偉就說：「翁綜鴻你不必擔心，你既沒有前科，又有正常的工作，你幫我擔下來槍枝的罪，你會沒事的，就算有事法官也會輕判的。」云云（本院上訴卷第53頁背面、更審卷第48、66頁），惟不僅為證人林淙偉到庭否認曾對被告說過上揭言語（本院更審卷第66頁），且證人謝宗佑於原審供證：被告當時有說包包是他的，並表示林淙偉不知情等語（原審卷第52、53頁），亦未見查獲當時林淙偉有要求被告承擔罪責之情事。況依證人陳盈宏所證：伊係聽到被告收到解僱令後，到被告家跟他聊天，而由被告告知林淙偉有交一個黑色公事包給被告，被告不知道裡面是什麼東西云云（本院更審卷第48頁），其顯係聽聞被告之轉述，而未曾目睹上開公事包係由何人交予被告，再參以證人陳盈宏與被告原為公車司機的同事，時常相聚一起，而林淙偉係至公車站找被告之故，始與證人陳盈宏結識，業據證人陳盈宏供證在卷，足見證人陳盈宏與被告交情深厚，所為證言難免有偏袒被告之虞，且亦無其他事證足資其證言為可信。至證人 吳誌遠 雖於本院前審供證：「我是聽翁綜鴻說林淙偉要他將刑責擔下來……這件事是我上個月中打電話去，聽翁綜鴻說的」等語（本院上訴卷第53頁背面），亦非其親身見聞。是上開證人陳盈宏、吳誌遠所為之證言均無法資為有利於被告之證據，亦難據以認定上開黑色公事包係由證人林淙偉所交付，故依被告上開所辯：其係受友人林淙偉之託而保管上開公事包等語，亦僅足認被告係受不詳姓名年籍之友人所託而寄藏前揭扣案之槍、彈。㈢另被告雖曾於警詢、偵查及原審辯稱：該黑色公事包內之上
開槍、彈為伊所持有，並表示該槍、彈係伊將公車開回總站後巡視車內時拾獲，伊因為怕失主來找，恐遭報復，遂暫將該等物品帶回家中放置，待數日後如失主未找回再繳回公司，伊並於當時曾告知公司調度員 陳榮萬 前情云云，然與被告前開於本院所辯：伊係幫林淙偉頂罪，始稱該槍、彈為伊持有云云迴異。而證人吳家榛雖於原審配合被告之前揭辯解而證稱：被告曾於本案被查獲前沒多久，在某個月底時帶1個黑色公事包回家，被告告訴伊該公事包係當日在公車上撿到云云（原審卷第56頁），惟此部分既非其親身見聞，自難採為本案之證據。且依證人陳榮萬已於原審供證：依公司規定在公車上撿到乘客的東西，要交予調度員，由調度員登記，並由公司處理，被告在本案被查獲前從未告知伊有在公車上撿到黑色公事包或疑似槍枝之物品等語（原審卷第61、62頁），又被告身為公車司機，明知在公車上拾獲任何遺失物均應交給公司（調度員）處理，否則即會遭到處分，且被告若確係在公車上拾獲上開內裝槍、彈之黑色公事包，拾獲後只需依規定立即交給公司處理，即無違反公司規定或違法之虞，縱使失主前來詢問索取，亦可告知自己完全不知公事包內有何物品，於拾獲後已依規定交給公司處理等語，讓自己置身事外，反之，如被告要自行保管以便交還失主，則除要冒被公司發現後遭到處分之風險外，失主一旦前來詢問索取該物品，即會發現被告已知悉該物品為違禁物，及失主涉有非法持有槍枝、子彈之罪嫌等情，被告知悉他人之犯罪行為，此時其生命、身體安全反而有遭受威脅之虞，故被告若係在公車上拾獲前開內裝槍、彈之黑色公事包，考量利害關係後自應立即將該物品交給公司處理，豈有攜帶回家自行保管等失主來找之理？況上開改造槍枝、子彈係違禁物且價值不菲，持有者攜帶外出時勢必小心收藏保管，又豈會隨意棄置或遺忘在公車上？是被告於原審所辯：本件槍、彈係其在所駕駛之公車上拾獲云云，顯非真實，亦無足取。
㈣至依證人謝宗佑於原審所證；裝槍、彈之黑色包包本來是放
在機車的腳踏板處，林淙偉騎車搭載被告。前座之林淙偉看到警察過來就把包包拿給後座之被告，伊覺得可疑，請他們將包包打開讓伊看一下，他們很爽快答應，但遲遲不敢打開包包，他們兩人面面相覷，就是不打開，伊就一直催他們打開，林淙偉才打開等語（原審卷第50、51頁），固足認證人林淙偉於為警攔檢前，已由被告將上開黑色公事包交付持有，並置於機車腳踏板上。惟縱令林淙偉當時已知悉包包內裝何物，因乏積極證據足資證明上開公事包先前囑附被告保管，已如前述，是此部分當屬另一持有行為，自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，要難採信。本件事證已臻明確，被告寄藏槍、彈犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例參照），故被告持有上開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，自不另論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏非制式子彈罪。公訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項未經許可持有非制式子彈罪，容有未洽，應予更正（因係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題）。又被告以一行為寄藏上揭槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係受不詳姓名年籍友人之託，而寄放內置有本件槍、彈之黑色公事包，日後仍須歸還，所為應屬寄藏行為，原判決認係被告持有，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其未經許可寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於人身安全及社會秩序之潛在危險性非輕，而為國法懸為厲禁，被告自無不知之理，其欠缺守法觀念，應予非難，惟念其為初犯，亦未曾持該槍、彈犯罪，尚未造成重大之危害，及其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣五萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、未經試射之非制式子彈2顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之非制式子彈1顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年2月17日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國100年2月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。