裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡字第513號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決99年度簡字第513號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第19246號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯藥事法第八十三條第四項之販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑陸月。緩刑叁年。扣案如附表所示之物，沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除：（一）除犯罪事實欄第一段第4行關於「竟仍基於運送偽藥之犯意」之記載，應更正為「竟與 陳勝楓 基於販賣偽藥之犯意聯絡，依陳勝楓之指示」、
（二）證據欄補充：「臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警偵查報告、網頁廣告各1份、扣案物照片1張」外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑：
（一）按未經核准，擅自製造藥品者，即屬偽藥，此觀之藥事法第6條、第20條即明。查扣案之「蝴蝶粉」白色粉末2包、「黑寡婦粉」白色粉末3包，驗出摻有「Zolpidem」之西藥成分，應以藥品管理，然其包裝上全無行政院衛生署核准製造字號，有行政院衛生署藥物食品檢驗局民國98年10月5日藥檢參字第0980016713號檢驗報告書1份在卷可稽，應認係未經核准擅自製造之「偽藥」（上開成分雖屬第四級毒品，惟衡以本案共同被告陳勝楓係以「賣春藥」之暱稱於網路上銷售上開物品，且觀諸其與員警之對話內容及相關網頁資料，係強調增進情趣之藥劑作用，堪認被告甲○○與陳勝楓僅有販賣藥品之認識，並無販賣毒品之故意，尚難遽以毒品危害防制條例第4條第4項之相關罪名相繩）。
（二）次按藥事法第83條第1項所謂販賣偽藥或禁藥，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；不論係以自己犯罪之意思或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，均為共同正犯（最高法院46年臺非字第17號、30年上字第1781號判例意旨參照）；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。且按行為人如原即具有販賣偽藥營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成交易時，因行為人原即具有販賣之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣偽藥未遂罪（最高法院85年度臺上字第1811號、92年臺上字第4527號判決要旨參照）。而本件縱係共犯陳勝楓出面為銷售、議價之行為，然被告既已從事交付偽藥之行為，而屬販賣之構成要件行為，仍應與陳勝楓共負販賣偽藥之正犯刑責；被告與陳勝楓雖已著手於販賣之行為，惟本案員警並無購買偽藥之真意，其等販賣之犯行應認為未遂。
（三）是核被告所為，係犯藥事法第83條第3項、第1項之販賣偽藥未遂罪。被告與陳勝楓就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。聲請意旨漏未審酌被告所為乃販賣之構成要件行為，而認被告係犯同條第1項之運送偽藥罪嫌，容有誤會，本院乃依審理結果逕行援引應適用之法條論處，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號之研討結果參照）。又被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第
2項規定減輕其刑。爰審酌被告為圖陳勝楓所應允之小利，而與陳勝楓共同販賣偽藥，影響國民健康，暨衡其犯罪動機、目的、手段、前科素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且所販賣之偽藥數量非鉅，又經警即時查扣，未流入市面造成實害，被告經此教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
三、末按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。而本案查扣之偽藥既未經主管機關依上開規定沒入銷燬，且屬共犯陳勝楓所有，並供被告與陳勝楓共同犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第3項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國99年8月24日
刑事第二十三庭法官黃苙荌上列正本證明與原本無異。
書記官朱烈稽中華民國99年8月25日附表┌──┬──────────┬──────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────┼──────┤│1│「蝴蝶粉」白色粉末│貳包│├──┼──────────┼──────┤│2│「黑寡婦粉」白色粉末│叁包│└──┴──────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。