裁判字號：臺灣彰化地方法院93年簡上字第125號民事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：容忍通行權等
臺灣彰化地方法院民事判決93年度簡上字第125號上訴人戌○○被上訴人巳○○
辛○○未○○辰○○上一人訴訟代理人壬○○被上訴人午○○
戊○○上一人訴訟代理人乙○○被上訴人地○○○上一人訴訟代理人宇○○被上訴人 吳婕菁 即丁○○
甲○○被上訴人亥○○上一人訴訟代理人玄○○被上訴人寅○○上一人訴訟代理人子○○被上訴人庚○○
丙○○上一人訴訟代理人天○○被上訴人丑○○
己○○上一人訴訟代理人卯○○被上訴人宙○○
申○○上一人訴訟代理人酉○○○被上訴人癸○○（即 張俊宜 之承受訟訴人）上列當事人間請求容忍通行權等事件，上訴人對於中華民國93年8月11日本院員 林簡易庭 92年度員簡字第276號第一審判決提起上訴，本院於95年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院員林簡易庭。
事實及理由
一、原審被告張俊宜於訴訟繫屬中之民國93年4月3日死亡，其繼承人為被上訴人癸○○，有上訴人提出之戶籍謄本可稽，上訴人依民事訴訟法第175條規定，具狀聲明由被上訴人癸○○承受張俊宜部分之訴訟，核無不合，先此敘明。
二、被上訴人辛○○、午○○、戊○○、吳婕菁即丁○○、許惠娟、丑○○、宙○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段219地號土地為袋地，通行被上訴人所有同小段218、215、215-2地號土地連接公路，為損害最少之處所，為此請求被上訴人應同意上訴人於上開土地開闢道路並容忍上訴人通行。
四、被上訴人則以：上訴人主張之通行範圍，非損害最少之處所等語置辯。
五、本件原審係以上訴人漏未對218地號土地現所有人全部起訴，有當事人不適格之情形，而駁回上訴人在第一審之訴，上訴人全部聲明不服，並聲明：原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院員林簡易庭。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。
七、查本件原審被告張俊宜於訴訟繫屬中之93年4月3日死亡，故訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。然張俊宜之繼承人及他造當事人即上訴人均未為承受訴訟之聲明，原審亦未依職權以裁定命其續行訴訟，即逕自不經言詞辯論而為判決。按當事人有無當事人能力，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對已死亡之第一審被告逕為判決，且就系爭215、215-2地號土地部分，亦認有當事人不適格之情形，而一併以當事人不適格為由駁回上訴人該部分之請求，訴訟程序亦有不當，故本件訴訟程序自屬有重大之瑕疵。上訴人復不同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院即本院員林簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄並發回原審法院更為裁判，以維持審級之利益，自屬有理由。爰判決如主文所示，將本事件發回原審法院即本院員林簡易庭重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。
中華民國95年4月26日
民事第二庭審判長法官何志通
法官康弼周法官施錫揮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，而依民事訴訟法第四百三十六條之二第一項提起上訴，應於判決送達後二十日之不變期間內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；於裁判宣示後送達前提起者，應於判決送達後十日內補具之。
中華民國95年4月26日
書記官蘇美苓