裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第270號民事判決
裁判日期：民國99年10月06日
裁判案由：返還價金等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第270號上訴人乙○○○訴訟代理人丙○○被上訴人明德足部科技股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國99年5月25日本院鳳山簡易庭98年度鳳簡字第463號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國98年1月19日因瀏覽被上訴人網站而至其鳳山店選購鞋類，經被上訴人法定代理人以電腦掃瞄伊腳底，告以伊雙腳確有嚴重之高弓足和外八，並一再宣稱只要穿著其所製之鞋類2、3天即會改善，甚至可以治療高弓足，伊於此誘人之語氣下即當場給付訂金訂製2雙鞋子和1個鞋墊，並於翌日應被上訴人要求付清餘款計新臺幣（下同）28,925元（未含訂金）。惟伊於同年1月24日收受訂製之鞋子（系爭鞋子）並立即穿著後卻感到疼痛，經被上訴人安撫始暫時將鞋攜回，然於翌日不僅疼痛加劇，且2隻鞋底前後端竟與鞋身開叉分離成「開口笑」狀，經向被上訴人反應，其似僅以強力膠黏合，嗣於同年1月27日伊腳因痛幾乎無法行走，遂向被上訴人要求退費，其卻稱1月30日以後再處理，至同年2月3日伊更加寸步難行，乃至被上訴人鳳山分店再次要求退費，經其人員在伊鞋上加白色墊子，並安撫伊此次真的於2、3天後即會改善，錢不是問題等語，然伊腳痛仍未改善且持續劇痛不已，則系爭鞋子既有上開瑕疵，而伊已數次要求解約退費，被上訴人自應返還價金28,925元，又伊於98年1月27日至同年2月3日連續7日穿鞋期間，伊腳痛非但未減輕反而劇痛有加，已至無法行走，並曾仰賴柺杖輔助，甚至以輪椅代步，身心備受煎熬，亦應得請求被上訴人賠償伊精神上之損害12萬元，為此依民法第359條、第260條、第227條第2項、第227條之1、第192條至第195條、第197條、消費者保護法第7條之規定提起本訴等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人148,925元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於初次至伊店內時乃係自行告知伊有高弓足之問題，伊即依其訴求設計製作鞋子，伊當時亦有建議上訴人先製作一雙鞋子即可，係其堅持要訂製2雙，並依其要求而進行修改，惟嗣其經訴外人長庚醫院診斷非屬高弓足，僅需吃藥即可痊癒後，竟要求退貨，自非合理，且觀諸上訴人病歷，其有肌膜發炎及其他問題，伊並非醫生，無法治療上訴人之病症，伊所製作之鞋亦無治病功效，況系爭鞋子若穿著會產生不適，上訴人應不會持續穿著使用，另伊亦質疑為何系爭鞋子僅交予上訴人數天即出現損壞等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：被上訴人以其專業優勢並用不實言論達到獲利之目的，應已違反民法第245條之1第1款、第3款，並致伊身體及精神上受有傷害，伊應得請求損害賠償，又被上訴人既向伊聲稱穿著其製作之鞋2、3日後伊之腳即會改善，此應即屬契約上預定之效用，而系爭涼鞋穿著數日即兩端鞋底開叉，經被上訴人黏合後復又開叉，顯未具契約上預定效用及通常效用，且被上訴人乃是專業之製鞋公司，並使用電腦量身製作鞋子，應無可能因外行之伊言及「可能具有高弓足」而影響專業製鞋，另不合腳之鞋本即非常有可能引起傷害，而伊之病歷應可證明其於購鞋之前除有頭暈病徵外，身體狀況均屬健康，乃係因穿著系爭涼鞋而致其焦慮、失眠就診等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人148,925元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴於98年1月19日向被上訴人購買涼鞋2雙25,000元及鞋墊5,245元，經折扣後總計28,925元。
㈡上訴人曾因所購鞋子鞋底與鞋面開叉而向被上訴人反應，經被上訴人維修後取回。
六、得心證之理由按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號亦著有判例可供參照。
㈠上訴人主張因系爭鞋子具有瑕疵，致其穿著數日後雙腳疼痛
云云。惟上訴人自陳其係因腳痛而至被上訴人處訂鞋等語，此有上訴人所書信件在卷可按（見原審卷第29至33頁），而上訴人於98年2月10日因腳痛就醫，主述足中部疼痛約2至3個月，經診斷為副舟狀骨合併後脛肌腱炎，且於同年4月7日、28日就診記錄均未提及因所穿鞋子不合腳而產生疼痛，此亦有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院98年11月19日（98）長庚院高字第8A4592號函及函附病歷資料附卷可按（見原審卷第83頁），則上訴人於購買系爭鞋子前既已有腳痛之病症，且其就診時亦未述及穿著不合鞋子等情，衡以上訴人係主張其一穿上系爭鞋子，足部即感到疼痛，其就診時應會提及此情以供醫師判斷病情，惟其卻全未提及，且其足部疼痛亦非穿著系爭鞋子後始行具之，此足見上訴人足部疼痛，應係購鞋前之病症未妥善治療所致，而非系爭鞋子具有瑕疵造成，是上訴人主張不可採信。
㈡證人即為上訴人看診之長庚醫院醫師 翁聆修 於原審到庭證稱
矯正鞋本來就應該要改好幾次才會合腳，一開始穿著本即會感到不舒服，又以系爭鞋子及上訴人之足部判斷，一開始鞋底比較沒有支撐，加上白色墊子後支撐會比較好，鞋子本來就要修改數次等語，以證人翁聆修係屬專業骨科醫師，就足部醫學應有一定之瞭解，且其僅為上訴人之看診醫師，而與兩造均無密切之利害關係，其證言應可採信，則系爭鞋子既僅於鞋底有支撐之問題，然矯正鞋之製作原需經過多次修改，而被上訴人復有配合為之修正而改善鞋底支撐度，是系爭鞋子於外觀上應無顯著不合腳之問題，又衡以系爭鞋子經修改增加支撐後應更為合腳，若上訴人之足部係因系爭鞋子鞋底支撐不足而引起疼痛，經此修改應有改善，惟上訴人足部卻更加劇烈疼痛，此益證其足部疼痛應非系爭鞋子所致，亦不能以其足部疼痛而推認系爭鞋子具有瑕疵。至證人翁聆修固亦證述如果被上訴人的這雙鞋不合腳，穿下去可能因此造成身體傷害等語，然上訴人足部疼痛應非系爭鞋子所致已如前述，且此乃係以假設被上訴人所製鞋子不合腳為前提所做之證述，自難以此證明系爭鞋子具有不合腳之瑕疵。
㈢上訴人固主張被上訴人聲稱其穿著系爭鞋子，2、3日後即
會痊癒，惟其卻愈穿愈痛，且系爭鞋子現有鞋底與鞋面開叉之情形，該鞋顯不具有契約上預定之效用及通常效用云云。惟被上訴人否認其所製之鞋可為治病，而上訴人就被上訴人曾與其約定所購之鞋需具備治癒其足部疼痛之效用等情又無舉證，則其此主張應非可採，又系爭鞋子現固有鞋底與鞋面開叉之瑕疵，惟上訴人自陳其係穿著2、3日後始出現開叉，則被上訴人交付系爭鞋子時，該鞋顯無開叉之問題，以上訴人已陳穿上鞋子即會感到疼痛之語，依情其應不可能鎮日穿著而置腳痛不管之理，且觀被上訴人所提同款同時購買之另一雙鞋的鞋面黏著情形，並未見有粗製濫造之狀況，以其價格已遠高於一般鞋類，而正常製作之一般鞋類在正當使用之情況下亦無可能在2、3日內即呈開口笑之情形，況上訴人更有足痛之症而不可能久穿，其如何會有此情實為費解而屬異常，而上訴人又無舉證證明此開叉情況乃係因被上訴人交付之系爭鞋子本具之瑕疵所致，是尚難以此異常情形遽認系爭鞋子在正常使用下具有如是瑕疵，上訴人主張系爭鞋子穿著數日即開叉，應具有瑕疵云云亦不可採。
㈣上訴人復主張被上訴人於屏東調解委員會時並未否認其所製
之鞋具有瑕疵，且若不是被上訴人承認具有過失，何以另行製作一雙鞋子贈送，又白色鞋墊仍在其處，被上訴人卻已將另2雙鞋子製成，足見被上訴人未依調整後之狀態製鞋云云。惟被上訴人於屏東縣消費爭議調解委員會調解時並無承認其所製之鞋具有瑕疵，此有屏東縣政府98年6月22日屏府行法字第0980146504號函及函附資料在卷可按（見原審卷第26至38頁），另被上訴人同意另行製鞋乃係為配合上訴人之要求，且系爭鞋子並無顯著不合腳之瑕疵已如前述，應不得以被上訴人同意另行製鞋遽認被上訴人所製之鞋具有瑕疵，至系爭鞋子上白色鞋墊業增加系爭鞋子鞋底之支撐已為前述，此應足見上訴人至被上訴人鳳山分店時已將之調整至得改善支撐之位置，上訴人自得依當時調整情況製作鞋子而無庸取回該鞋墊再行量測，是尚難以鞋墊尚未歸還而認定被上訴人所製鞋子未依調整後之情況製作，則上訴人上開主張均非可採。
㈤綜上所述，上訴人所提事證復不足以證明被上訴人所製鞋子
具有瑕疵，且上訴人足部疼痛亦非穿著系爭鞋子所致，從而上訴人依民法第359條請求解除契約，及依同法第260條、第227條第2項、第227條之1、第192條至第195條、第
197條、第245條之1、消費者保護法第7條之規定請求非財產上之損害賠償，均無理由，原審就此認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，自應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第436條之1第3項、第449條第1項及第78條規定，判決如主文。
中華民國99年10月6日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官陳樹村法官楊淑儀上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年10月6日
書記官王資惠