裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第412號刑事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第四一二號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張權律師
王嘉斌律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五四一號，中華民國八十九年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一００號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份之快樂丸拾捌顆，沒收銷燬之。扣案新台幣壹萬貳仟元沒收。
事實
一、乙○○曾因強盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七年，於八十五年五月九日縮刑期滿，仍不知警惕，竟意圖營利，而於民國八十八年十二月十六日上午一時許，在台北市○○○路○段○○○號前，以每顆新台幣（以下同）五百元之價格，一次販賣內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份，俗稱快樂丸之藥丸二十四顆予不詳姓名人，旋於同日上午二時許，經警在場埋伏發現乙○○為買賣交易，並將藥丸交付他人，即上前查緝，並要求乙○○取出置放在附近花圃下之快樂丸十八顆，而擬於離去之際，適有 高連福 （施用毒品部分另案偵辦）前來出示一千元，擬向乙○○購買前開快樂丸時，一起為警查獲，並在乙○○身上扣得販售所得一萬二千元。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ成分、俗稱快樂丸（以下簡稱快樂丸）之犯行，辯稱伊有吃快樂丸的習慣，當天向 葉明昌 購買二十顆，自己吃了兩顆；高連福給他一千元是為了要請他買二張進舞廳的門票，查獲的十八顆快樂丸，是因為臨檢，伊害怕而順手丟掉的云云。
二、惟查：
（一）、右揭犯罪事實業據被告於警訊之初已坦承：「我當時正與同案被帶回之人高
連福進行交易，我是以每顆五百元向不明人士販售，當時高連福拿一千元要向我購買。」、「該快樂丸是我朋友葉明昌（年籍不詳）從國外帶回來送給我的，是本月十四日給我的，每次多是葉明昌主動跟我連絡，我並不知道如何與他連絡。」、「我於被查獲之前已經賣了貳拾肆顆，無賣給認識的人，共販得新台幣壹萬貳仟元。」、「我是從今（十六）日開始販賣，之前並未曾販賣過。」等語（見偵查卷第四頁反面、第五頁正面）；核與證人高連福於警詢時證述：「我當時拿著新台幣壹仟元整欲向藥頭乙○○購買快樂丸時，遭警方當場查獲買賣情形。」、「是我向同案的人（乙○○）購買，我並不認識他，是我朋友跟我介紹的。」、「當時我與藥頭乙○○交易並未完成，藥還沒拿到手」等語無訛（見偵查卷第六頁反面、第七頁正面）。而訊據證人即臺北市政府警察局北投分局永明派出所查獲本案毒品之員警 李俊達 、甲○○亦證稱：「我是先看到乙○○在舞廳門口前與人交易藥物，有拿藥給客人，藥是藏在花圃下，我告之已看的很清楚，所以他從花圃下拿出藥，我帶乙○○要離開時，高連福出示一千元，乙○○說沒有，要他離開，當時我與乙○○併坐並搭肩。」、「（問：他在警局承認販售？）是的。」等語（見偵查卷第三十九頁）屬實，並當場自被告身上查扣快樂丸十八顆、現金一萬三千元，其中一萬二千元係被告所有，另一千元係高連福所有（見偵查卷第四十二頁之扣押物品清單八十九年紅保管字第九十八號），而上開藥丸經送法務部調查局檢驗結果，均屬第二級第八十三項毒品ＭＤＭＡ之成份屬實，有該局八十九年五月二十四日陸（一）字第八九０三０三五五號檢驗通知書可稽（見原審卷第四十一頁），顯見被告於八十九年十二月十六日晚間流連於舞廳門口，確實向不特定人士販賣快樂丸之意圖，其自承共販賣快樂丸二十四顆，獲得對價一萬二千元既遂之事實，足堪認定。
（二）、至被告嗣後翻異前詞，於檢察官偵訊時辯稱：「拿高連福的一千元是為了要
幫高連福買進舞廳的門票，因其認識高連福之朋友 阿亮 ，他叫我幫他買門票，要向 阿雄 買．．一千元在 高之 手上。」、「我有使用快樂丸，我是向葉明昌拿的，是當天拿了二十顆買八千元，十二月十六日我自己吃了兩顆」（見偵查卷第三十四頁反面、第三十八頁反面），於原審審理時亦辯稱：「我沒有販賣．．高連福因認識我，叫我帶他們進去可以比較便宜」（見原審卷第五十三頁）。而證人高連福亦附和被告，於檢察官偵訊中改稱「我當時拿一千元要向乙○○買地下舞廳門票」（見偵查卷第三十八頁反面），又於原審審理中改稱「（問：認識被告否？）之前見過一次面．．我是要他帶我去舞廳的，請他帶我們進去不用錢，我們給他錢是要給他買酒喝」（見原審卷第三十頁）云云。惟徵諸當天查獲該毒品之員警甲○○於原審證稱：「我當天過去時，坐了一個小時，我看到被告在交易，我先看到一個男的，跟被告拿藥．．．我就告知李俊達此事，上前盤查，坐在被告的左、右邊，我看到他把藥放在花圃內，要他把藥拿出來，此時高連福拿一千元給被告但他沒說話，高連福應該不知道我們是警察，被告連忙跟他搖手說沒有沒有，我們就把他們帶回警局做筆錄」、「我確定看到被告交藥給一個男生，他交藥後把剩餘的藥藏在花圃內」、「我們在現場，有問被告是否賣藥給高連福，他坦承說是要賣快樂丸，叫我們不要說是販賣，到警局時，高連福辯稱是要拿錢給被告帶他去ＰＵＢ，後又坦承說要向被告買藥。我們有問被告他到底賣了多少錢，他說一萬二千元，並拿出該筆錢，被告當時身上有三萬多元。如果要栽贓，應該三萬多都算犯罪所得」等語（見原審卷第二十七、三十一頁，第
九十七、九十八頁），證人即員警李俊達亦證稱：「去之前有人說那邊有人在賣快樂丸，當時我們兩人在那附近逛，甲○○看到被告有交藥給別人，甲○○即聯絡我去支援，看購買者已走。所以我們就上前請他把藥拿出來時，這時候高連福拿錢過來，被告一直跟他搖頭不理他，高連福就一直叫被告，當時我們問被告，被告坦承說高連福應是要跟他買藥」、「被告自己有承認說賣得一萬二千元，且告訴我們一顆是五百元」等語（見原審卷第第二十六、三十一、九十七、九十八頁），顯見被告事後翻供辯稱：伊未有販賣，扣案快樂丸係伊購買自用云云，確為卸責之詞。蓋倘被告只是要幫高連福購買舞廳門票，何以見到高連福拿出一千元給他時，即心虛的立即反應搖手說：「沒有」、「沒有」？又其向警員坦承已販賣所得一萬二千元，一顆賣五百元，核與警訊筆錄中供述已賣出二十四顆之總所得相符。而證人高連福前開翻異之詞，就其出示一千元與被告之原因，一開始先主張不認識被告，後改稱之前只見過一次面；伊拿一千元給被告是要向被告買舞廳門票，旋後又主張因被告帶伊進入舞廳不用錢，所以拿一千元是給被告買酒喝等情節，前後證述不一，且與前揭事證不符，顯係臨訟杜撰之詞。基於案重初供之經驗法則，證人案發時之供述，少受干預，較少權衡利害得失，其於警詢所為供述自值採信。證人嗣後改稱未向被告購買快樂丸云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。查證人 陳正修 證稱被告不可能賣快樂丸云云，僅純係個人意見之詞，且與前揭事證不符，亦不足為被告有利之證明。
（三）、按刑事訴訟之目的，重在發現實體真實，其手段應合法正當，以保障人權。
依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院八十八年台上字第五七六二號判決意旨參照），但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年度台上字第二三三號判決意旨參照）。原審判決以臺北市政府警察局北投分局永明分局員警執行本案偵訊過程中，製作筆錄時並未錄音，及移送之北投分局時亦未踐行覆訊及錄音之程序等為由，使被告是否成罪有重要關聯之證據無法在客觀情狀下顯現於公判庭，對犯罪嫌疑之被告在訴訟防禦上更將產生重大不利益影響，有違憲法所示「正當法律程序原則」之基本要求，在審酌人權保障與社會安全之均衡維護，手段與目的間自須合乎一定之比例，而認該警訊筆錄之記載難有證據能力，不得遽為被告有罪之依據，而採信被告及證人高連福於偵查及原審審理期間之供詞，而予被告無罪之諭知，固非無見，惟查：
⑴本院於九十二年七月十五日函詢移送機關臺北市政府北投分局，移送被告
乙○○等涉嫌毒品案何以未再覆訊並錄音？依警局作業慣例，是否均以由分局覆訊為必要？移送機關函覆稱：「旨揭案件係本分局永明派出所員警於嫌犯交易毒品時當場查獲，經偵訊坦承犯行不諱，刑事組遂未再覆訊辦理移送至臺灣台北地方法院檢察署偵辦。本分局作業慣例並無硬性規定製作複訊筆錄，本案因事證確鑿且犯嫌坦承犯案，無再偵訊調查之必要，故無複訊。」，此有臺北市政府警察局北投分局九十二年七月三十一日北市警投分刑字第０九二六二一五八二００號函在卷可按（見本院卷第二十七頁）。而移送機關於偵訊過程中未予錄音，係因該機關尚無錄音設備，故製作筆錄時並未錄音，亦有上開移送機關八十九年八月三日北市警投分刑字第八九六一八八二八００號函說明可稽（見原審卷第一二七頁）。足見執勤員警於犯罪現場將被告人贓俱獲予以逮捕，被告又於警局內犯行不諱，移送機關之覆訊筆錄即非絕對必要；而本件偵訊過程中未予踐行錄音程序，係受限於偵查機關之設備，而非蓄意忽視犯罪嫌疑人之程序利益。依上開判決意旨觀之，縱司法警察（官）詢問時未予連續錄音，仍應探究被告之警詢自白是否出於自由意思下的陳述，而不得全然否定該自白之證據能力。
⑵經查，被告於原審審理時供稱：「（問：警訊訊問筆錄所說的話是否實在
？）不實在。筆錄是他們自己寫的，他們沒有打我．．」（見原審卷第五十四頁）、「我沒有在賣。吃完後，很舒服，但意識很清楚。」（見原審卷第七十五頁），且被告於製作警訊筆錄之初即請其母親 蔡美鳳 到場，警察係一問一答所製作，並無非法取供情事，被告並於其親閱筆錄後簽名捺印等情，已據證人即製作筆錄之警員丙○○到院證述在卷（見本院卷第九十八頁），並有筆錄在卷為憑（見偵查卷第四、五頁），而由筆錄記載之順序觀之，被告母親亦顯係於製作筆錄之初即已到場，並非於完成筆錄後始行到場，足證被告偵訊過程中有其所指定之第三人陪同，且自承並未遭刑求，並親自捺指印確認筆錄之正確性，足見其自白係出於自由意志下的清楚描述。雖其嗣後改稱「（問：製作警訊筆錄時是否神智清醒？）當時藥效持續中，頭暈暈的。」（見本原前審卷第五十七頁）「伊母親是作完筆錄才來」（見本院卷第二十一頁）顯與前揭事證不符，乃事後為脫免罪責飾詞；而證人高連福亦稱：「警察並沒有打我」（見原審卷第三十一頁），核與證人即製作其警訊筆錄之 陳柏諺 到院證稱因訊問室不足，我們將高連福帶到地下室隔離訊問，並無非法取供，筆錄係證人自由意志下之陳述等語相符（見本院卷第一０一、一０二頁），益證被告及證人高連福於警訊之自白，完全係出自於任意性所為之供述，並無受刑求或其他不當之取供，是縱警員製作警訊筆錄時未依規定就被告部分錄音而有瑕疵，亦不因之影響被告自白之任意性，該警訊筆錄仍具證據能力。原審法院以警員製作警訊筆錄時未經錄音而否認該筆錄之證據能力，容有未洽。
三、查快樂丸內含第二級毒品ＭＤＭＡ成份，為毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，被告非法販賣快樂丸前非法持有之低度行為，為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告係連續販賣快樂丸予不特定人云云，惟綜合本案全部卷證，並無積極證據足認被告有連續販賣情事，且被告於警訊時僅自承販賣二十四顆，並未承認陸續販賣了二十四顆（見偵查卷第四頁反面），而證人即目睹警員亦證稱無法確定交易次數（見本院卷第一０三頁），且被告一次販賣二十四顆衡情亦非無可能，是按諸「證據有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告僅販賣一次，公訴人認被告其他裁判上一罪之連續販賣犯行，應無證據以實其說，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告全國前科紀錄表在卷可稽（見本院卷第十二、十三頁），其於執行完畢後五年內再犯本案之罪，為累犯，應依法遞予以加重其刑（所犯本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告犯上開之罪，係因一時失慮所致，且其本人僅獲利一萬二千元而已，又僅認定販賣一次，且之前又無販賣毒品之前科，就販賣毒品之全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，在客觀上若量處最輕之刑，仍嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀非無可憫，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。並依法先加後減之。原審徒以被告及證人高連福事後翻異之詞及其警詢自白未經連續錄音為由，為被告無罪之諭知，容有未當，已如前述，公訴人上訴意旨執以指摘原判決認事採證不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機在於牟利、手段、目的及犯罪後否認犯行之態度，並所生危害非小等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ十八顆，係查獲之毒品，應依毒品害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案一萬二千元係被告因犯罪所得之物，應依毒品害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（款項已扣案，無不能沒收之抵償問題）。查另扣係高連福所有之一千元，因被告當時並未販賣，故該一千元非被告販賣所得，因不宣告沒收。又雖販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照）。但查本件被告上開所供用以販賣之快樂丸，無從證明被告取得該快樂丸時，即以賣出之意而為販入，自應為有利被告之解釋，此部分不另論罪，併說明之。
四、按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，修正刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而所謂「其效力不受影響」，係指法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響之謂。故而本件原已依法定程序調查之有關證人於警訊偵查中之證言，其效力不受影響，附說明之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十二年十月七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國九十二年十月十三日毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。