裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(一)字第58號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上更㈠字第五八號
上訴人丙○○
甲○○子○○共同訴訟代理人 陳璧秋 律師
劉陽明 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林發立 律師
陳信至 律師被上訴人丁○○
龍騰建設有限公司兼右法定代理人戊○○右三人共同訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 南雪貞 律師被上訴人庚○○
辛○○癸○○壬○○簡欵右五人共同訴訟代理人 周憲文 律師被上訴人己○○訴訟代理人 胡致中 律師
余鐘柳 律師右列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日臺灣板橋地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第一九四）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，並追加己○○為被上訴人，本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分與該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○應依序給付上訴人丙○○、子○○、甲○○新台幣叁拾貳萬陸仟捌佰捌拾元、新台幣壹佰零肆萬叁仟壹佰零貳元及新台幣肆拾壹萬貳仟肆佰陸拾伍元，並均自民國八十五年九月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔六分之二，由上訴人丙○○負擔六分之一、由上訴人子○○負擔六分之二，餘由上訴人甲○○負擔。
本判決第二項於上訴人丙○○、子○○、甲○○依序提供新台幣壹拾壹萬元、新台幣叁拾伍萬元及新台幣壹拾肆萬元擔保後，均得假執行；但被上訴人戊○○如於假執行程序實施前，依序為上訴人丙○○、子○○、甲○○預供擔保新台幣叁拾貳萬陸仟捌佰捌拾元、新台幣壹佰零肆萬叁仟壹佰零貳元及新台幣肆拾壹萬貳仟肆佰陸拾伍元，均得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人丙○○、甲○○各新台幣（下同）一
百萬元及均自民國（下同）八十五年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人戊○○應給付上訴人子○○一百零四萬三千一百零二元及自八十五年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：本件被上訴人就系爭建物之抗壓強度不足，未盡監督查核之責，係侵害上訴人之權利，應負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人戊○○為被上訴人龍騰建設有限公司（下稱龍騰公司）之負責人，其對於被上訴人龍騰公司出賣有瑕疵之系爭建物予上訴人之部分，亦應負債務不履行之損害賠償責任。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被上訴人乙○○部分：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
⑴被上訴人乙○○為系爭建物之建築師，與上訴人間並無契約關係，自不應負無過失之瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任。
⑵系爭建物之混凝土鑽心取樣試驗強度不足，究係於建築時即未符規定，或因混凝
土含氯離子量偏高致抗壓強度因時間經過而逐漸減弱，應由上訴人負舉證責任。且由中華民國建築技術學會之鑑定報告僅能證明系爭建物於建築後十年即八十七年間之混凝土鑽心取樣試驗抗壓強度不足，但並無證據證明系爭建物於七十七年間建築當時之混凝土抗壓性強度即未符規定。被上訴人乙○○就系爭建物混凝土含氯偏高乙事，並無違反善良管理人之注意義務，自無成立侵權行為可言。
⑶況系爭建物尚安全無慮，且上訴人亦均未受有損害或受有交易性貶損之損害，則上訴人不得請求被上訴人乙○○負舉證責任。
㈡被上訴人簡欵、庚○○、辛○○、癸○○、壬○○（下稱被上訴人簡欵等五人）部分：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
被上訴人簡欵等五人之被繼承人 蔡斌夫 自始即未曾就系爭合建契約有任何指示或選任行為，自無監督查核之責任，且系爭建物之起造人、設計人、監造人、或承造人亦均非蔡斌夫，故蔡斌夫自無侵權行為可言，況上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已因罹於時效消滅，不得請求被上訴人負損害賠償責任。
㈢被上訴人己○○部分：陳述略以：
被上訴人己○○之被繼承人蔡斌夫並非系爭建物之出賣人，是被上訴人己○○對系爭建物自無庸負瑕疵擔保責任。且蔡斌夫對上訴人既無加害行為，亦不負侵權行為損害賠償責任。
㈣被上訴人丁○○、龍騰公司、 劉全男 部分：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
被上訴人並無故意不告知系爭建物有瑕疵之情事，且被上訴人亦未有侵害上訴人權利之行為，則上訴人要求被上訴人負損害賠償責任，顯無理由。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。理由
一、按訴之追加或變更，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第五款之情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人己○○為原審被告蔡斌夫之繼承人，有（見原審Ａ卷第二二六至二二九頁），該訴訟標的對於數人必須合一確定，上訴人追加己○○為被上訴人，依上開說明，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人龍騰公司、戊○○、丁○○及被上訴人己○○、簡欵等五人之被繼承人蔡斌夫與地主 王壬癸 等三十三人訂有合建契約，由被上訴人戊○○、與被上訴人乙○○分任起造人、建築師，共同興建坐落台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄之明日世界社區，七十八年間，上訴人 曾月玲 、子○○、甲○○依序自被上訴人戊○○受讓上開門牌號碼十九弄十二號一樓、廿八號一及二樓、三十號一樓房屋所有權，惟自八十三年間起，上訴人陸續發現房屋牆壁龜裂，水泥剝落，建築物鋼筋嚴重腐蝕等現象，經委請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，認各該房屋於建造時，除故意使用不合規定氯離子含量過高之海砂外，房屋結構之混凝土抗壓強度亦不足，導致房屋結構安全堪慮，危害上訴人之生命財產。被上訴人戊○○為系爭建物之起造人及出賣人，應負債務不履行及侵權行為損害賠償責任；被上訴人乙○○係建築師，為系爭建物之設計監造人，就建築材料規格及品質責任未盡監督之責，應負侵權行為損害賠償責任；被上訴人龍騰公司、丁○○、及被上訴人己○○及被上訴人簡欵等五人之被繼承人蔡斌夫均為系爭建物之合建人，亦應負共同侵權行為損害賠償責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付上訴人甲○○一百萬元、上訴人丙○○一百萬元；被上訴人戊○○給付上訴人子○○一百萬元，並均自八十五年九月十一日起，至清償日止之法定遲延利息之判決（惟上訴人子○○超過一百零四萬三千一百零二元本息部分之請求，業經本院前審判決其敗訴確定）。
被上訴人則以：前開房屋瑕疵並非不能補正，且一經上訴人通知即予修補，足認被上訴人亦有修補前開房屋瑕疵之誠意，且依建築師公會所作鑑定報告，該標的物結構體承載能力尚能符合規定且無崩塌之虞，台北市結構工程技師工會及中華民國建築技術學會兩鑑定單位之抗壓強度測試結果雖不同，但兩鑑定單位之最終鑑定結論均判定系爭建物「安全無慮」，因此並無上訴人所謂系爭房屋結構安全堪慮致生公共危險之情事云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張被上訴人戊○○為系爭建物之起造人及出賣人，被上訴人乙○○係建築師，為系爭建物之設計監造人，被上訴人龍騰公司、丁○○、及己○○、簡款等五人之被繼承人蔡斌夫為系爭建物之合建人，因使用氯離子含量過高之海砂建造系爭建物，致建物之混凝土抗壓強度不足之事實，業經其提出土地合建契約書、台北縣政府工務局使用執照、房屋買賣契約書、台北市結構工程技師工會鑑定結果、自訴狀、鳴聯工程顧問股份有限重建工程估價表、龍騰公司變更登記事項卡、蔡斌夫繼承一覽表及
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。是以如行為人並無故意或過失，縱被害人受有損害，被害人仍不得對行為人主張侵權行為。查上訴人所有系爭建物，經本院赴現場勘驗結果，發現：⒈上訴人丙○○之十二號一樓部分：天花板有以木板隔著（裝潢），拆下天花板一小塊，見到天花板有以鐵皮包著混凝土，看不到混凝土，而房間樑柱有細裂痕。⒉上訴人甲○○之三十號一樓部分：⑴客廳、房間天花板有凸拱起痕跡。⑵客廳、房間天花板也有以塑鋼土修補痕跡。⑶客廳一再敲開天花板，有一小塊是白色塑鋼土，有一部分則為空的，且見到混凝土。⒊上訴人子○○之二十八號一樓部分：⑴客廳旁一間店面（空的）之天花板（未裝潢）有凸拱起來及脫落裂痕。⑵客廳、房間天花板以木板裝潢，所以看不出有瑕疵之部分（見本院上字卷㈠第一二九至一三０頁）。而上訴人丙○○、甲○○所有之前開建物復曾經本院會同中華民國建築技術學會派員赴現場實施鑑定（惟上訴人子○○部分，因已裝璜，拒絕繳費而未予鑑定），據該會於八十七年十一月廿七日所作成之鑑定報告書（下稱鑑定報告㈠）認為此二房屋「經核其保護層厚度尚符規定，而由於含氯量偏高，致有混凝土剝落及鋼筋外露情形。查本標的物係建於民國七十七年，而含氯量檢測要點ＣＮＳ規範（ＣＮＳ一三四五六）係於民國八十四年元月四日公佈，故無避免可能。」（見外放該會所作成之鑑定報告㈠第三頁），由是可資證明認被上訴人所建造之系爭建物所使用之混凝土因含有氯離子之海砂而有瑕疵，惟由於此一瑕疵，在系爭建物於七十七年間興建時，尚無法定之檢測標準，尚難認於建築時即未符規定。再據證人即參與鑑定之建築師 林平昇 、 趙天佐 在本院到場一致結稱，混凝土氯離子含量偏高，對抗壓強度會因年度增加有所影響等語（見本院更㈠卷第三六頁），亦難認被上訴人係以瑕疵混凝土興建系爭建物及監督查核有何故意或過失，依上開說明，上訴人縱受有損害，仍不得執以主張被上訴人應負侵權行為責任。
四、次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，為民法第三百五十四條所明定。查系爭建物之設計強度係為「二一０ｋｇ／ｃ㎡」，為兩造所不爭執，依建築技術規則建築構造編第六章混凝土構造之第四節耐震設計之特別規定中第四○八條耐震要求亦規定為「二一○ｋｇ／ｃ㎡」，而系爭建物之抗壓強度經中華民國建築技術學會鑑定，低於一七八．五ｋｇ／ｃ㎡，且認「氯離子含量偏高超過規定時，對混凝土產生影響，會降低其抗壓強度」（見外放該會所作成之鑑定報告㈠第四至第五頁），再經參酌上開鑑定人所拍攝之上訴人丙○○、甲○○二人所有之房屋現狀照片（見外放上開鑑定報告㈠第四之五至四之十四頁）以及本院赴現場勘驗上訴人所有之房屋所發現之前結果，足見系爭建物之出賣人即被上訴人戊○○所交付上訴人之房屋顯有減少其價值，以及減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，殆無疑義。且被上訴人戊○○於出賣系爭建物後，復以被上訴人龍騰建設公司法定代理人之地位，出面與合建人蔡斌夫訂立契約，受讓蔡斌夫與地主合建房屋之權利（見本院更㈠卷第四九至五二頁之委任書），而讓與人蔡斌夫於與地主王壬癸等人簽訂合建契約書時，於施工說明結構：同意「採用鋼筋混凝土結構，經電腦精確計算，防颱防震安全可靠」（見原審卷Ａ第二五頁反面），被上訴人戊○○既於出賣人系爭建物與上訴人後，復以被上訴人龍騰建物公司法定代理人之地位，受讓被上訴人己○○及被上訴人簡款等五人之被繼承人蔡斌夫與地主間所成立合建權利興建房屋而交付與上訴人，足見其出賣之系爭建物有保證品質之情事。從而上訴人主張被上訴人戊○○對伊等應負債務不履行之責任，即屬有據。
五、上訴人既得本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人戊○○損害賠償。則被上訴人戊○○所應負損害賠償範圍究竟如何？上訴人雖主張系爭建物除有混凝土剝落、鋼筋外露之現實積極損害外，尚受有交易性價值貶損之消極損害：上訴人子○○雖已於訴訟中而將其所有之成泰路一段一五五巷十九弄二十八號一、二樓房屋出賣，然其出賣價值因此受有貶損（按附近建物每坪出售價格自一三．○九萬元至一五．○八萬元不等，而上訴人子○○僅以每坪八．六五萬元賣出），受有消極損害云云，並提出上訴人子○○出售其所有房屋之買賣契約書及他人不動產買賣契約書為證（本院外放證物）。然房屋出售之價格常因坐落地點、建材、市場景氣度及買受人之需求度等因，不一而足，上訴人徒以附近建物之售價來計算其主張「交易性價值貶損」之消極損害，即屬無據。又系爭建物之瑕疵，依中華民國建築技術學會之鑑定，並非不能修補，其所建議之修補方法為：「㈠以震動之方法令有鋼筋銹蝕之版底混凝土脫落，再以環氣樹脂砂漿粉刷二度。㈡樑柱裂紋處，建議以EPOXY均壓填灌。㈢若上述補修工作有困難，則可依目前台灣現有之各種消除氯離子之方法予以改善。」（見外放該會所作成之鑑定報告㈠第五頁），而鑑定人林平昇亦在本院到場證稱：「我們認為打含氧素進去，再二度以環氧樹脂砂漿粉刷等，可以修補混凝土脫落、鋼筋生鏽等狀況。」、「一般鋼筋混凝土建物耐用年限為六十年。（系爭建物使用年限）．．．維護好則有可能達六十年。」（見本院上字卷㈠第二二五至二二六頁）。至其結構補強費用，依上開鑑定報告書附件八所載，上訴人丙○○部分為十四萬六千四百八十元；上訴人甲○○部分為十九萬一千四百六十元；上訴人子○○部分固未經鑑定修補費用，惟依本院前開認定之事實，其房屋現狀既未必較上訴人丙○○、甲○○為佳，亦應加以修補，始得回復，亦堪認定，參酌民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之意旨，本院認以依上訴人丙○○所有房屋部分之鑑定標準計算其修復費用為適當（因依附表所示之每平方公尺修復單價計算，上訴人丙○○部分為一千九百十一元；上訴人甲○○部分為二千零三十九元，以較少之上訴人丙○○部分作為基準，較為公平），經計算結果，其修復費用為四十六萬七千三百九十二元。而依民法第二百十三條第一項及第三項之規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，固應以回復他方損害發生前之原狀，惟債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。是本件自應認上訴人得直接向被上訴人戊○○請求此部分之費用。又此等修補乃在維持系爭建物之耐用度，回復其應有之通常效用，自不生折舊扣減之問題。再本院於前開鑑定後，曾依上訴人之聲請，函請中華民國建築技術學會就上訴人所主張之交易性價值貶損予以補充鑑定，據該會於八十九年五月十七日所作成鑑定報告書（下稱鑑定報告㈡）認為其對建物減損之價值無法判定，僅能就系爭建物之建造工程減損予以鑑定（見外放鑑定報告㈡第五頁），而證人林平昇、趙天佐亦在本院到場一致證稱，交易時價值減損無數據可以計算（見本院更㈠卷第三七頁）；至其就系爭建物之建造工程減損價值（經扣除折舊）鑑定應如附表所示（見外放鑑定報告㈡第七頁）。準此，上訴人丙○○、子○○、甲○○依序所得請求被上訴人戊○○賠償之金額為三十二萬六千八百八十元、一百零四萬三千一百零二元及四十一萬二千四百六十五元（其計算式：詳如附表所示）。
六、綜上所述，上訴人本於買賣關係，主張被上訴人戊○○應負債務不履行責任，分別請求被上訴人戊○○應依序給付上訴人丙○○、子○○、甲○○三十二萬六千八百八十元、一百零四萬三千一百零二元及四十一萬二千四百六十五元，並均自起訴狀繕本送達之翌日即八十五年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，即屬應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）及對於被上訴人己○○追加之部分，均屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分（除追加之訴部分外），所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人與被上訴人戊○○關於本判決第二項所命之給付，既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官劉清景正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月十四日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
（附表）┌───┬─────────┬────┬─────┬───────┬────┐│上訴人│建物坐落│樓板面積│修復費用（│建造工程減損│總計（││(姓名)││平方公尺│新台幣）│價值（新台幣）│新台幣）│├───┼─────────┼────┼─────┼───────┼────┤│曾月玲│成泰路一段一五五巷│76.64│146,480│180,400│326,880│││十九弄十二號一樓││元│元│元│├───┼─────────┼────┼─────┼───────┼────┤│子○○│成泰路一段一五五巷│244.58│467,392│575,710│1,043,10│││十九弄二八號1、2樓││元│元│2元│├───┼─────────┼────┼─────┼───────┼────┤│甲○○│成泰路一段一五五巷│93.89│191,460│221,005│412,465│││十九弄三十號一樓││元│元│元│└───┴─────────┴────┴─────┴───────┴────┘