裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第194號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第一九四號
上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人 陳偉明 訴訟代理人 劉錦隆 律師被上訴人內政部營建署法定代理人 柯鄉黨 訴訟代理人 謝家健 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一四四二號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文、上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造契約第二十九條固然約定，上訴人若對契約條款及其附件中各項規定有疑義時，應於執行前向被上訴人申請解釋，對解釋之結果不認同時，上訴人得以書面敘明理由提出異議，若對異議之答復內容仍不同意時，可於十五日內申請調解或申訴，若仍無法解決時，可循訴訟程序辦理之。由前開約定觀之，兩造對於爭議，如無法取得共識時，最終仍須依訴訟程序解決，並未約定申請解釋、調解、申訴為訴訟之前置程序，故申請解釋、調解、申訴不屬訴訟條件。兩造對於被上訴人是否有協助上訴人於工區內設置混凝土拌合廠之義務，產生爭議，上訴人提起本訴，請求法院裁判，應不違反契約第二十九條之約定。被上訴人抗辯：上訴人未循解釋、異議及調解等程序，即逕行起訴，不合契約云云，殊無足取，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十九年一月間以總價（含稅）新台幣（下同）四十五億四千五百萬元承攬被上訴人發包之「嘉義市建國一五六村新建工程」（下稱系爭工程）。系爭工程主要材料「混凝土」之選用，依合約附件「投標須知補充規定」第五條規定：「工程進行中承包商得要求機拌混凝土改為預拌混凝土，但不得要求任何補貼」，及施工說明書第○三三○○章「混凝土工程」將混凝土拌合廠分為「工區外」與「工區內」二種，可知系爭工程所需使用之混凝土，以在工區內或工區外自設混凝土拌合廠生產製造為原則，但上訴人亦得要求改向他人購買預拌混凝土，惟「不得要求任何補貼」；以系爭合約中各種強度之混凝土單價，在市場中根本買不到任何預拌混凝土，故若以預拌混凝土施工，將損失不貲。上訴人於得標後即積極遵循法令規範，於工地內申設自設混凝土廠，裨利工程進行，而於八十九年八月十日獲得地方環保主管機關核發之設置許可在案。上訴人取得設置許可後，進一步申請操作許可時，因環保主管機關指示需取得工程主辦機關（即被上訴人）之同意，上訴人遂依該指示將自設混凝土廠申設資料檢送被上訴人審查，詎被上訴人不同意設置混凝土工廠，並要求上訴人拆除，上訴人拆除後，不得已另行耗費數百萬元將自設混凝土廠遷移至其認為無爭議之位置，並於九十年十一月二十一日再度獲得地方環保主管機關核發之廠生產之混凝土，致上訴人不得不向他人購買預拌混凝土使用，否則工程根本無法進行，暫算至九十一年四月十五日止，已造成上訴人混凝土材料額外支出高達三千八百一十三萬零六百五十四元，而本工程後續混凝土之需求量僅剩不足十六萬立方米左右，縱被上訴人同意上訴人以自設混凝土廠製造，原定規模之經濟效益已不復存在，與目前外購成本相當，故上訴人已無自設混凝土廠之實益。被上訴人負有同意上訴人於工區內設置混凝土工廠之義務，卻遲未出具同意書，爰依民法第五百零七條第一項、第二項及民法第二百三十一條第一項之規定，請求被上訴人賠償其損害等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付被上訴人三千八百一十三萬零六百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願以現金或等值之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
三、被上訴人抗辯：上訴人得否於工區內外自設預拌混凝土廠供應本工程使用，被上訴人未同意，屬於合約解釋之爭議，又依合約第二十九條第四項約定，係以「前項之調解申訴仍無法解決時，兩造得採訴訟方式辦理」，係採申請調解、申訴為訴訟之前置程序，為訴訟之條件，如未申請調解申訴，不得提起訴訟。施工說明書為施工之一般規範，其○三三○○章關於混凝土之輸送分別就工區外混凝土預拌廠及工區內混凝土拌和廠混凝土之輸送方式為規定，僅就混凝土依其來源之不同，就輸送過程予以不同規定，規範目的在確保混凝土之品質，非如上訴人所指以在工區內或工區外，自設混凝土拌合廠生產製造為原則，或被上訴人應無條件配合上訴人設置混凝土拌合廠。且上訴人係以總價承包系爭工程，其施工用混凝土係自行拌合或向第三人購買，或係以機拌混凝土，或預拌混凝土，均非所問。被上訴人僅要求混凝土係合法廠商產製，及其配比強度需符合一定之標準。上訴人係以國產實業建設股份有限公司、任建企業股份有限公司、台灣水泥股份有限公司等廠出產混凝土為材料送被上訴人核備採用，足見系爭契約不以上訴人自設混凝土廠預拌混凝土為材料來源，亦無協力配合之義務，上訴人如果欲設置預拌混凝土廠亦應依法設置，此與本件工程無關，上訴人不得以其未能合法設置預拌混凝土廠為由，歸咎於被上訴人遲延，而要求被上訴人賠償因外購混凝土所生之價差損害等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之點如次：⑴上訴人於八十九年一月十七日與被上訴人簽訂承攬契約書，由上訴人承攬「嘉義
市建國一五六村新建工程」，工程總價為四十五億四千五百萬元，此有「嘉義市建國一五六村新建工程」契約書可參（見原審卷第九頁至第四一頁）。
⑵行政院公共工程委員會九十年四月十日（九十）工程管字第九○○一一八二二號
函略以：於八十九年三月十六日後訂約之工程，如果欲設置混凝土拌合廠，應依「公共工程工地型預拌混凝土設備及拆除管理要點」辦理，惟本工程係在八十九年一月訂約，即不適用前揭要點，仍應依安衛環保等其他相關法令及契約辦理之。
⑶上訴人先前於八十九年五月間在系爭工程範圍以外之土地（即嘉義市○○段二○
之四等地號）設置混凝土拌合廠，土地管理機關國防部不同意設置拌合廠，要求上訴人拆除，嗣上訴人拆除之後，另於工區內之Ｍ基地與Ｒ基地間之腹地上（即嘉義市○○段○○○號），再行設置混凝土拌合廠，土地管理機關國防部仍未予同意，上訴人於九十一年五月間自行將混凝土拌合廠拆除，有國防部總政治作戰部八十九年七月五日（八九）祥祉字第○七九五三號函、九十一年二月二十七日
（九一）祥祉字第○二○○一號函、八十九年六月二十一日會勘紀錄、行政院公共工程委員會九十年四月十日（九十）工程管字第九○○一一八二二號函可參。
五、本件訴訟之爭點在於：被上訴人有無同意或協助上訴人於工區內設置預拌混凝土廠之義務？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人主張：被上訴人負有同意其在工區內設置預拌混凝土廠之義務，卻推拖遲延未出具同意書，造成上訴人無法自行設置拌合廠，而未能降低使用混凝土之成本，受有損害云云，惟為被上訴人所否認。依前述舉證責任之法則，上訴人應就被上訴人負有同意其設置預拌混凝土廠之義務，盡舉證責任。被上訴人是否有此義務，應依兩造之契約論斷。經查：
⑴本契約第五條第一項約定工程總價為四十五億四千五百萬元，第二項約定：「按
照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、勞工安全及衛生費，應依結算總價與契約總價之比例增減之」，第三項約定：「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算計給，若有關項目如勞工安全衛生費、稅捐、利潤、管理費，應依結算總價與契約總價比例增減之」，有工程契約影本可證。系爭工程明顯係採用總價承攬之方式，原則上依契約約定之承攬總價計給報酬，若有變更設計致工程項目或數量有所增減時，則就變更部分加減賬結算，所有之管理費用等，亦依結算總價與契約總價比例計給之，則系爭工程契約，應係以總價承攬之方式，甚為明確。上訴人以總價承包系爭契約工程，其施工用混凝土係自行拌合或向第三人購買；或係機拌混凝土或係預拌混凝土，均非所問，被上訴人僅要求混凝土係合法廠商產製及其配比強度品質應符合一定之標準即可，為兩造所不爭執，並有上訴人八十九年十月十三日00－000000－000號函可證（見原審卷第一一一頁）。上訴人是否以自設混凝土廠預拌混凝土為系爭工程混凝土之來源，被上訴人並不限制，故除非契約有特別約定，被上訴人並無協力配合之義務。
⑵前開工程契約並無「上訴人應對被上訴人負有同意設置預拌混凝土廠義務」之明
文約定，僅於「內政部營建署投標須知補充規定」內第五條記載：「工程進行中承包商得要求『機拌混凝土』改為『預拌混凝土』，『但不得要求任何補貼』」，有該補充規定影本可按，其僅規定上訴人可要求將機拌混凝土改成預拌混凝土。換言之，上訴人有權選擇將「機拌混凝土」改為「預拌混凝土」，但該補充規定，並未規定被上訴人有同意設置預拌混凝土廠之義務，如果承攬契約中並未約定上訴人有同意設置預拌混凝土廠之義務，上訴人無法設置預拌混凝土廠，根本不生「機拌混凝土」改為「預拌混凝土」之問題。另外，「嘉義市建一五六村基地新建工程施工說明書」內在第三章「混凝土工程」中，分別詳細規定混凝土配比設計（3.01）、混凝土坍度（3.02）、機械拌合（3.03）、人工拌合（3.04）、混凝土輸送（3.05）、混凝土澆置前之準備工作（3.06）、混凝土之澆置（
3.07）、混凝土之振實（3.08）、混凝土振實後之版表面處理（3.09）、混凝土之養護（3.10）、拆模後之表面修飾（3.11）、混凝土澆置完成後，必須再做鑽心取樣試驗（3.12）等十二個項目。而於混凝土輸送（3.05）中，有規定「混凝土之輸送係指混凝土拌合後，自拌合鼓卸出至其注入模板前之過程。混凝土之輸０４２之有關規定及下列之規定：１工區外預拌廠之輸送應符合下列：a.混凝土應以攪拌車輸送，攪拌車應符合ＡＳＴＭＣ９４之相關規定。b.混凝土預拌廠應備有足夠數量之混凝土攪拌車，使混凝土之澆置工作能連續進行，不致中斷。
c.混凝土攪拌車之滿載重量不得超過拌和鼓總容量７０％，拌合鼓每分鐘之轉速應在２至６之間。在運送途中不得加水，除攙有緩凝劑之混凝土外，混凝土自拌合加水起，至澆置完成止之時間，不得超過一小時。d.混凝土攪拌車於卸料前，應先做現場坍度試驗，坍度在規定容許限度內時方准使用。e.混凝土攪拌車應隨時附帶符合ＣＮＳ３０９０Ａ２０４２中第十四條規定之二聯單，經建築師查驗合格並簽字後方可卸料。簽字後之二聯單，一聯由建築師收存，另一聯由該車駕駛員帶回工廠。建築師認為該車混凝土不合格而予以退料時，應於二聯單上註明退料之原因，如坍度過大、時間超過、粒料分離等。２工區內之混凝土拌合廠，其運送設備及方法，在不發生粒料分離、沁水、漏漿、水份過度蒸熱或坍度過份減低等現象之前提下，得依下列規定以輸送帶運送混凝土。a.輸送帶上應加罩覆蓋以防混凝土水份大量蒸發或溫度昇高。b.輸送帶總長不得超過三百公尺，斜度不得超過１５度。c.輸送帶卸料端應裝置水泥漿刮取設施，以防止混凝土中水泥漿為皮帶帶走漏失。d.輸送帶進料及卸料端應設置擋板或漏斗以防止材料分離」，有該施工說明書影本可稽，係分別就工區內及工區外設置混凝土合廠為規定。惟該施工說明書，係概括之補充規定，就施工過程中，每一個環節做施工程序之規定，目的在確保施工之品質，其對於混凝土之拌合廠係設置在工區內或工區外，分別做不同規範，但不能以此施工說明書中，對於工區內及工區外之混凝土拌合廠有不同規定，進而推論被上訴人有協助上訴人於工區內設置混凝土拌合廠之義務。另外，由施工說明書其中○七九○一防火吸音壁布工程、○七九○二防火方塊地毯工程、二○○○六安全彈性地墊工程、二○○○七壓克力球場工程、二○○一二窯燒花崗石地坪工程、三○○○五大型遊具工程等均非系爭工程之項目，有施工說明書影本可證，系爭工程亦無該等工程之施作，惟仍記載於施工說明書，足以佐證施工說明書係契約本體所特為約定之各項工程，於日後施工時應遵循之施工規範而已，並非特定工法或工程設備、設置之約定。上訴人之主張，自不足採。
⑶上訴人先前在工區內Ｍ基地及Ｒ基地間之腹地，另行設置混凝土拌合廠，其向嘉
義市政府申請操作許可證，經嘉義市環境保護局九十年二月十四日九○嘉市環三字第一四二二號函通知上訴人須補正資料，據其檢附之「固定空氣污染源許可申請文件審核表」，在「申請製程資料表及附件」項目是被勾選「不全」，及須檢附目的事業主管機關核發之設立許可或相關證明文件影本，及工程主辦機關同意可證，為兩造所不爭執，則除工程主辦機關即被上訴人未出具同意設置之證明文件外，上訴人之「申請製程資料表及附件」項目亦屬不全，上訴人將無法取得操作許可，全歸究於被上訴人，亦與事實不符。
⑷系爭工程如前所述，係屬於總價承攬之性質，契約書中約定混凝土的單價，其強
度一四○kg／每立方米（即2000psi）為八百六十五元、二八○kg／每立方米（即（即4000psi）為一千一百一十四元、三五○kg／每立方米（即5000psi）為一千二百一十二元，且估算混凝土須使用三十二萬九千四百五十八立方米，上訴人已經執行一十六萬三千四百一十三立方米，對已經執行的數量被上訴人業給付款項，此為兩造所不爭執。則上訴人於投標當時即已知悉不論其取得混凝土之成本高低，被上訴人均係以契約所定之單價支付款項，其仍願意參與投標，當已計入成本考量，自不得於事後，謂需要降低成本，而認為被上訴人有同意其設置混凝土拌合廠之義務。
⑸上訴人主張：依系爭承攬合約第十八條第（二）項第一款約定，乙方（即上訴人
）應擬定施工計畫書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製相關施工圖，送請甲方（即被上訴人）核定。上訴人遂依契約規定擬定「結構體施工計劃書」送請被上訴人於八十九年十月三日核定，在該施工計劃書第一○四頁即載有「工區內之混凝土拌合，其運送設備及方法，在不發生材料分離、泌水、漏漿、水份過度蒸發或坍度過份減低等現象之前提下，得依下列規定以輸送帶送混凝土」，足證被上訴人除在合約附件「投標須知補充規定」及合約附件施工說明書○三三○○章同意上訴人得在工區內自設混凝土拌合廠外，在上訴人得標後施工前亦仍同意上訴人得在工區內設混凝土拌合廠云云。查依契約之約定，被上訴人並未負有同意設置預拌混凝土廠之義務，已如前述，上訴人依契約約定擬定「結構體施工計劃書」送請被上訴人核定，該上訴人製作之「結構體施工計劃書」亦無法使被上訴人增負該同意之義務。上訴人於民國八十九年五月間系爭工程開工後即未經任何許可及土地所有權人同意下自行於系爭工程範圍外國有嘉義市○○段二○之
四、二○之八、二○之一二、二○之一五等地號土地設置預拌廠，經國防部總政治作戰部於八十九年六月二十一日邀集相關單位及上訴人會勘屬實，並於同年七月五日函請上訴人立即拆除，上訴人拖延至九十年十月十一日始為撤除，並同時遷移至系爭工程ＲＭ基地範圍即嘉義市○○段○○○號土地，然亦仍未經國防部之同意，上訴人並於九十一年五月間自行撤除，為兩造所不爭執，已如前述，預拌廠坐落之土地既非被上訴人所有，被上訴人亦無同意之權源。依系爭契約，被上訴人既無同意之義務，被上訴人亦非土地權利人無從同意，上訴人未能設置預拌混凝土廠，實與被上訴人無涉。
⑹系爭契約第十七條約定，材料、機具設備：㈠本工程所需工程材料、機具設備、
施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方（即上訴人）自備。㈦第一款「工作場地設備」係指乙方「為」本工程施工之「場地」或施工地點以外專為本工程材料加工場所之設備，有系爭契約可證。益足證明混凝土預拌所需機具設備、場地應由上訴人自備，被上訴人並無提供工地由上訴人設置混凝土預拌廠之義務。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，對判決結果不生影響，故不再論述，併此敘明。
七、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」；「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」；「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，民法第二百三十一條第一項、第五百零七條第一項、第二項分別定有明文。既無證據證明被上訴人負有同意上訴人設置混凝土拌合廠之義務，自不生遲延或定作人不為行為之問題。上訴人請求被上訴人給付三千八百十三萬六百五十四元及遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月八日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。