裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第345號刑事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第三四五號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因被告等懲治走私條例案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度訴字第一八二號，中華民國八十九年五月二十二日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七二三五號、一○二七○號、八十八年度偵字第二○○四號）提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台南市籍勝福春十二號船東兼漁船船長，與丙○○、乙○○基於共同犯意聯絡，自不詳時日起，駕駛前揭漁船前往大陸地區，購買魚貨及農產品私運返回台灣地區販賣，於民國（下同）八十七年六月十九日（公訴人誤為十八日），甲○○與丙○○、乙○○三人駕駛該漁船自高雄縣蚵仔寮漁港報關出港捕魚，旋於同年月二十日，駕駛該船往大陸地區陸豐市購買魚貨「蚵仔」三千七百七十三公斤、「白口」三百四十公斤、「石班」五百五十七公斤、「金線」四百九十公斤、「白帶」一百五十二公斤、「肉魚」一百十二公斤、「魠魠」一百十五公斤、「青腳蟹」九十六公斤、「螃蟹」一百三十公斤、「柴蝦」一百六十一公斤、「琵琶蝦」四百三十九公斤、「土垥」四十公斤及農產品「絲瓜」一百二十六公斤、「辣椒」八十四公斤、「蒜泥」三百八十公斤、「馬薯」四十公斤返回台灣地區。於八十七年六月二十一日上午十一時許，在台南市安平外海西南方五海浬處，經警查獲，並扣得前揭魚貨、農產品及甲○○所有購買大陸農魚產品所用之人民幣二十五元六角、港幣十萬元。因認甲○○與丙○○、乙○○三人涉犯懲治走私條例第二條第二項之私運管制物品進口常業罪嫌。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又被告之抗辯縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。（最高法院三十年上字第四八二號判例參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例足資參照。另按依行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中之丁項規定，自「淪陷區」私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往「淪陷區」，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。亦即，前開丁項所稱之「以管制物品論」之物品，必須是自大陸（淪陷）地區私運進入臺灣（本國自由）地區之物品方足當之，有最高法院八十六年度臺上字第六四○號判決、第五九○七號判決、八十七年度臺上字第三六一七號判決、八十八年度臺上字第三五六九號判決可資參照。是本件如無證據足資認定扣案漁貨及農產品係如起訴意旨所指係由被告駕駛勝福春十二號漁船航行至大陸陸豐市所購後運回台南市安平港外海者，即難認其屬行政院公告之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額中丁項之「以管制物品論」之物品甚明。即無從以懲治走私條例第二條第二項之以私運準管制物品進口逾公告數額為常業罪相繩。
三、本件公訴意旨認被告甲○○、丙○○、乙○○涉有上開罪嫌，無非以渠三人於警訊中供認扣案之農、漁品係大陸產品，攜帶人民幣是用以購買大陸地區產品等語，並有大陸地區陸豐市碣石錦興商品調撥單一紙在卷可稽，足見扣案物品確係渠三人在大陸地區陸豐市所購得云云為其論據。惟訊據被告三人固坦承載運起訴書所載農、漁產品經警查獲情事，惟 矢口 否認有常業走私犯行，於原審及本院辯稱：該農漁產品係渠三人在澎湖群島東南方六海浬（北緯二十三度七分、東京一一九度三十分）處向不詳之香港籍漁船購得，並非至大陸地區陸豐市所購得，出售伊等漁貨者，本係欲將該漁貨出售予另一位姓吳者，因在澎湖群島東南方六海浬找不到該人，看見伊等，改出售予伊等，並將所持大陸地區陸豐市碣石錦興商品調撥單乙紙交付予被告甲○○等語。
四、經查：
(一)、本件由高雄縣蚵仔寮漁港至廣東省陸豐市之直線距離約二五六．七海浬，此一
事實，業據原審向內政部函查無訛，有該院八十九年三月二十三日台（八九）內地字第八九０五三二六號函乙紙附卷足稽，足見上開二地之往返直線航程即約有五一三．四海浬，已足認定。而被告等所駕駛之勝福春十二號漁船，其空船之最快航速，為每小時十二．五海浬，有原審向台南市政府調得之該船船籍登記資料乙份附卷足憑。則依上開二項數據相除推算，該漁船空船航行往返上開二地之時間，至少亦需四十一．０七小時，至為明顯。惟該漁船係於八十七年六月十九日晚上七時十分許始由高雄縣蚵仔寮漁港報關出港，而於同年月二十一日上午十一時四十分許，即返回台南市安平外海溪南方五海浬處為警查獲，有機漁船進出港檢查表乙紙附卷足憑，足見該船自出港至返港前後在海上航行時間，扣除裝卸貨時間不算，亦僅有四十．五小時，在時間上顯已不足供航行往返上述二地所需，再加上該船裝運重達七噸之漁獲所耗費時間及返程裝載該七噸漁獲所致減緩之航速等因素，由上開客觀條件觀察自足認被告等顯未直航至廣東省陸豐市購買裝運該漁獲，被告等所辯伊等渠三人在澎湖群島東南方六海浬購得裝載該漁獲，恆諸事理，尚屬非虛，足以採信。
(二)、雖被告等被扣得大陸地區陸豐市碣石錦興商品調撥單乙紙，依前揭調撥單註明
購買日期為九八年（八十七年）六月二十日，其中所載品名及數量，與扣案之「青腳蟹」九十六公斤、「螃蟹」一百三十公斤、「柴蝦」一百六十一公斤、「琵琶蝦」四百三十九公斤之斤兩完全相同，所載客戶吳先生亦與被告甲○○之姓氏相符，惟被告等三人在客觀上既不可能航行至陸豐市，已如前述，則已難徒因渠等持有上開調撥單乙紙，即 據認渠 等有航行至該市購得該漁獲，情理甚明。況依該調撥單另載有九八年六月十七日前往當日付貨和上數結欠一０五八二三元，九八年六月二十日今程今天付貨款一八一四二元，合共一二三九六五元字義觀之，應指向其購買漁獲者尚積欠其貨款一０五八二三元，茍認該調撥單係被告等與大陸出售者事先約妥澎湖群島東南方六海浬處交易，由該大陸出售者開立後，攜至上開地點交予被告甲○○，然被告甲○○既尚被警扣得港幣十萬元及人民幣二十五元六角，可供清償上開欠款之用，其此次何以未要求被告甲○○須結清上開欠款？又何以被告甲○○未結清前款，其仍願再出售？如被告等此次購買後即未再前往購買，其如何求償？又何以被告甲○○等之船上被查獲者除上開調撥單所載魚貨外，尚有甚多其他漁獲及農產品未載入該調撥單內？凡此諸多違反漁獲交易常情之疑點，實足以反證該調撥單並非出售者預先即以被告甲○○等為出售對象，於大陸陸豐市書妥後，攜至交易地點交予被告甲○○，其理亦甚明。是被告等所辯：出售伊等漁獲者，本係欲將該漁貨出售予另一位姓吳者，因在澎湖群島東南方六海浬找不到該人，看見伊等，改出售予伊等，並將該調撥單交付予被告甲○○乙節，恆諸常情及事理，尚非全然不足取。
五、次查，本件所查扣之漁貨及農產品並不屬於行政院依懲治走私條例所公告之「管制物品項目及其數額」中所規定之甲項、乙項或丙項第一至三類之管制物品項目，亦無積極證據足資證明係屬於匪偽生產、製造、加工等之物品，或有匪偽文字或圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品，故亦不屬於上開規定之丙項第四類之匪偽物品。按懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪，以私運「管制物品」逾公告數額為其犯罪構成要件，而同法第十二條之準走私罪之成立，又以自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區，為構成要件。而懲治走私條例第十二條所指之「大陸地區」，係指「台灣地區」（即台灣、澎湖、金門、馬祖及政府治權所及之其他地區）以外之中華民國領土，亦即行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪陷區」。而我國領海係指沿海十二海浬以內之水域（六十八年十月八日（六八）統（一）義字第五零四六號總統令公告），如係在逾十二海浬之公海上，即非上開所指之「大陸地區」（即淪陷區），此最高法院八十五年度台上字第三八００號判決亦可資參照。準此，若非屬於行政院依懲治走私條例所公告之「管制物品項目及其數額」中所規定之任何一項管制物品項目，則自無從成立該條例第二條第一項之走私罪。
六、因此，本件查無其他積極證據足資認定被告等曾航行至大陸地區或有自淪陷區內私運管制物品進口情事而涉有「私運管制物品」之犯行，揆諸前揭說明，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有上開走私犯行，此外，復無其他積極證據足資證明被告等有何公訴人所指之犯行，被告犯罪尚屬不能證明，因此原審以不能證明被告等犯罪而諭知無罪之判決，於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，仍認被告觸犯懲治走私條例第二條第二項之罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
七、本件被告等既已為無罪之諭知，台灣台南地方法院檢察署以八十七年度偵字第一０二七０、八十八年度偵字第二００四號移送併辦案件，與本件自無裁判上一罪關係，無從併辦，應予退回該署依法處理，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年十月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年十月十五日