裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第649號刑事判決
裁判日期：民國91年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第六四九號Ａ
上訴人即被告之配偶乙○○上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇正信律師右列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第二九號 中華民國 九十年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八二號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
扣案之海洛因磚肆塊（其中貳塊分別淨重參佰零伍公克、參佰肆拾捌點參肆公克、另貳塊合計淨重陸佰捌拾玖點柒參公克）及海洛因陸拾肆包（合計淨重壹仟參佰陸拾柒點伍伍公克），均沒收銷燬。海洛因磚肆塊及海洛因陸拾肆包之外包裝沒收，販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、甲○○對外自稱綽號「教官」，係以劉三傳為首之販毒集團成員，與劉三傳、 張昭偉 等人，基於販賣第一級毒品海洛因營利之共同犯意，甲○○並基於概括犯意於民國（下同）八十九年七月十五日，由甲○○依劉三傳之囑咐指示張昭偉至 郭敏華 位於高雄市○○區○○路○○○號四樓之三之住處，以第一級毒品海洛因磚一塊（毛重三百四十七公克，淨重三百十五公克，驗餘淨重三百零五公克），新台幣（下同）五十五萬元之代價，託由綽號「大姐」之郭敏華（另一綽號 小伍 ，另案移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦）販賣，甲○○販入該塊海洛因磚之價格為五十二萬五千元，而從中牟得不法利益二萬五千元。嗣因郭敏華將上開毒品海洛因之部分賣予 施孟宏 施用，而施孟宏又因施用毒品於八十九年七月十七日晚上十時三十分許為警查獲，並供出毒品係向郭敏華購買，警方即循線查獲郭敏華，並因此查知甲○○販賣第一級毒品海洛因予郭敏華之情節，乃要求郭敏華配合查緝甲○○，郭敏華隨即打電話和甲○○聯絡，佯稱要再購買一塊海洛因磚，甲○○信以為真，遂承同上販賣毒品海洛因之犯意，於八十九年八月七日下午四時四十分許，先至高雄市○○○路瑜泉冰果室內，以五十二萬五千元之價格，向香港綽號「小龍」真實姓名不詳之成年男子委派在台手下 徐于婷 之弟 徐獅雄 （另案以八十九年偵字第九二八一號等偵結起訴）及澳門籍 吳立彬 （另案以八十九年偵字第九二八一號等偵結起訴），購得海洛因磚一塊（淨重三百四十八點三四公克），並於當日下午五時三十分許，甲○○持上開海洛因磚前往高雄市○○○路○○○號蘭卡威咖啡館內，欲販賣予郭敏華時，為警當場查獲，並起出甲○○上開甫購得之海洛因磚一塊。甲○○被警查獲後，自動供出毒品來源，並配合警方辦案，於八十九年八月七日晚上九時許，在高雄市○○○路○○號尚賓釣蝦場前，查獲香港綽號「小龍」男子在台手下徐于婷之弟徐獅雄及澳門籍男子吳立彬共同持交海洛因磚二塊（淨重六百八十九點七三公克，純度百分之七十三點七八，純質淨重五百零八點八八公克），欲以一百零五萬元之價格販賣予甲○○，並扣得上開毒品海洛因磚二塊。甲○○又於八十九年八月十日下午三時三十分許，自動供出另一毒品來源，並配合警方在臺中市○○路○段二百四十號加州汽車旅館二六五號房內，查獲綽號「 阿草 」男子（另案偵辦）委交其手下 馬瑞明 （另案以八十九年偵字第九四０四號等偵結起訴）持有之毒品海洛因磚六十四小包合計淨重一千三百六十七．五五公克（其中十六包，合計淨重三百四十一點四七公克，純度百分之五十九點七五，純質淨重二百零四點零三公克，另十八包，合計淨重三百九十四點三二公克，純度百分之五十九點七五，純質淨重二百三十五點六一公克，另十四包，合計淨重二百八十七點五三公克，純度百分之五十九點七五，純質淨重一百七十一點八零公克，另十六包，合計淨重三百四十四點二三公克，純度百分之五十九點七五，純質淨重二百零五點六八公克），欲販賣予甲○○時適為警查獲，並扣得上開毒品海洛因。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：其並未販賣毒品，其從頭到尾都是配合警方查緝販賣毒品之人，其也幫警方查到三次販毒者，包括郭敏華、吳立彬、徐獅雄及馬瑞明，事實上不是郭敏華配合查到其販毒，而是其配合警方查獲郭敏華，其於警訊中之所以會承認販毒，係因警方以脅迫、利誘之方式，讓其誤以為配合警方辦案，警方會以證人保護法來保障其之權利，其才會承認販毒及書寫自白書，因筆錄有此瑕疵，故不可採，事實上其從未販賣毒品予郭敏華，至於八十九年八月七日伊係配合警方誘捕郭敏華，亦無販賣毒品給郭敏華之意思，伊為警方之線民，並提配合警方辦案，並無販賣毒品，檢察官曾告以要依證人保護法保護其等語。
二、惟查：㈠被告甲○○對其曾於八十九年七月十五日，販賣第一級毒品海洛因磚一塊予郭敏
華之事實，業據其於警訊、偵查及原審供稱：在郭敏華房間查獲之三百七十公克海洛因是伊公司的，之前是張昭偉拿給郭敏華，張昭偉是伊公司的人，伊都受其指揮，交給郭敏華之毒品是伊指揮張昭偉拿給郭敏華的，伊有立下自白書將其公司組織詳述，伊之前販賣毒品海洛因給郭敏華二、三次，每次一塊約為三百五十公克海洛因，是五十五萬元，但伊交給劉三傳是五十二萬五千元，八十九年五月開始賣毒品給郭敏華，最後一次是透過張昭偉交給她的。第一次賣郭敏華海洛因是在七月十七日（應係七月十五日之筆誤），伊拜託張昭偉拿去給郭敏華，共三百五十公克海洛因磚，約定售價五十五萬元，伊認識郭敏華是老闆劉三傳介紹，他們先講好價格，老闆再交待伊與郭敏華接洽數量，回來後伊才請張昭偉送去，價金五十五萬元中伊拿了二萬五千元，剩下的五十二萬五千元再拿給劉三傳（詳警卷第三七九號第三頁、偵查卷二第一二七頁、原審卷第十頁）等語不諱，此部分核與證人郭敏華於警訊供稱：七月十八日警方在伊家中查到之毒品，是甲○○交由綽號 阿偉 之男子於八十九年七月十五日左右拿至伊住處，叫伊找買主賣掉（詳偵查卷九二八二號第四頁背面警訊筆錄）等語相符。另證人馬瑞明亦於警訊及其自白書中供述：伊是該販毒集團總裁劉三傳之司機，北部負責人是綽號「阿草」本名 陳水金 之男子，被告甲○○是南部毒品負責人（詳警卷第三八五號第二、
三、七、八頁）等語，及證人吳立彬於警訊中證稱：八十九年八月七日有與徐獅雄一同賣毒品予被告，由伊負責把風，徐獅雄將毒品交給被告（詳警卷第三七九號第十一頁）等語，核與被告於本院自承八十九年八月七日給郭敏華之海洛因磚是向徐獅雄及吳立彬拿的等語相符（詳本院十二月二十七日訊問筆錄），此外，復有被告於警局親自書寫之自白書，及警方於郭敏華住處所查獲之海洛因磚一塊扣案足佐證（毛重三百四十七公克，淨重三百十五公克，驗餘淨重三百零五公克，詳警卷第三七九號第十二頁所附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書），至於八十九年八月七日郭敏華配合警方授意，佯稱欲再購買海洛因，而查獲甲○○部分，除係當場查獲外，並自甲○○身上扣得其甫購買之海洛因磚一塊，淨重三百
四十八、三四公克（詳偵查卷九二八二號第一一五頁調查局鑑定通知書），且為甲○○上開於警、偵訊及原審初訊時供述甚明。
㈡雖被告於原審訊問及本院調查審理時翻異前詞，改以前開情詞置辯，然販賣第一
級毒品法定刑係死刑、無期徒刑之重罪，以被告受有高等學歷（大專畢業，詳被告之警局筆錄），又有相當社會經驗，如無販毒情事，豈會僅因警方脅迫、利誘，即供承販賣第一級毒品海洛因？其又辯稱警方及承辦檢察官願以證人保護法保護之，其才會承認販毒，實際上伊並未販毒云云，惟承辦本案之員警 謝東臣 於原審及本院前審均到庭結證稱：確實有影印該證人保護法資料給被告看，但是是在偵辦時，而非逮捕當天，伊沒有幫伊臥底之線民，甲○○非伊線民，是伊查獲後，幫伊等查獲上手之人，嗣有查獲徐獅雄、馬瑞明等（詳原審卷第二五六頁、本院前審卷第六六、六七頁），是被告警訊自 白顯 未受何利誘，況依證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕其刑」，縱使員警曾影印該條文之相關規定予被告閱覽，僅係權利之告知而已，尚無法遽謂承辦檢察官已事先同意被告得以該規定減刑。而被告雖於本院指稱於八十九年八月十五日偵訊時，承辦檢察官曾同意以上開條文規定減刑云云，並請求播放八十九年八月十五日偵訊錄音帶，然閱遍八十九年八月十五日偵訊筆錄及本案其他偵查卷宗，該偵訊筆錄並未有任何承辦檢察官同意以上開條文規定減刑之記載，而本院經播聽承辦檢察官偵查期間錄音帶亦無上開承諾同意依該條文規定減刑，被告請求依依證人保護法第十四條第一項規定減刑尚屬無據，附此敘明。況檢察官既以販賣第一級毒品之罪嫌將被告起訴，被告必然已清楚其面臨之處境，然其於原審初次訊問時仍供承確有販賣毒品海洛品予郭敏華，已如前述，是被告辯稱遭警方脅迫、利誘才承認販毒云云，顯係事後畏罪卸責之詞，委不足採。另參諸被告於八十九年八月七日為警查獲後，當晚在警局寫下自白書，其中關於該販毒組織之人員姓名、職位、工作內容及販毒途逕等細節，均有詳細說明，此有被告書立之自白書乙份在卷可憑，被告若非該組織之成員，又如何能瞭解該不法組識之內情，況被告於遭警逮捕後，即配合警方辦案，先後二次查獲販毒集團之成員吳立彬、徐獅雄及馬瑞明，並因此查獲海洛因磚二塊淨重六八九、七三公克及共六十四包海洛因，其中十六包淨重三四一、四七公克、十八包淨重三九
四、三二公克、十四包二八七、五三公克，另十六包三四四、二三公克，（均詳偵查卷九二八二號第二十頁、偵查卷九四０四號第二十四頁以下調查局鑑定通知書）上開六十四包合計淨重即高達一三六七、五五公克，數量甚為龐大，被告如非販賣集團之重要成員，又焉能協助警方查到數量如此龐大之毒品，足證被告之自白書所載，堪信屬實，亦可證明被告警訊所述俱屬實情。至於被告稱八十九年八月七日係配合警方誘捕郭敏華云云，業經證人即承辦本案之員警 周宏哲 、李威賢、謝東臣及 黃瑞星 於原審審理時到庭結證否認此事，渠等並均稱：是以郭敏華去誘捕甲○○等語，有當日訊問筆錄附卷可參（詳原審卷第二五五頁、二五六頁），按郭敏華於八十九年七月十八日已為警查獲，並扣得甲○○販賣予郭敏華之海洛因磚一塊，且郭敏華於警訊中亦供出上線之甲○○，故警方乃要求郭敏華配合而查獲甲○○，故上揭員警所為證詞與事證相符，足堪採信，被告事後翻異前供所為辯解，與調查所得之證據不符，自無足採。至於被告於偵查中雖供稱曾販賣二、三次毒品予郭敏華，然郭敏華證稱僅八十九年七月十五日一次及八十九年八月七日配合警方查緝而誘出被告，且被告於警訊及原審初訊時亦供承販賣上述二次，與郭敏華所述相符，是被告販賣海洛因二次予郭敏華，當可認定。
㈢至發回意旨以：
（Ⅰ）「原判決認定上訴人係以劉三傳為首之販毒集團成員，與劉三傳、張昭偉等人，基於販賣第一級毒品海洛因營利之共同犯意，由上訴人依劉三傳之囑咐，指示張昭偉持海洛因磚一塊販賣予至郭敏華等情。但原判決認定上訴人係劉三傳販毒集團成員，與劉三傳、張昭偉等人有販賣第一級毒品之共同犯意聯絡之事實，於理由內僅引用上訴人之自白為論罪之唯一依據，並未調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，遽採為裁判之基礎，自屬於法有違。」一節，查被告就劉三傳販毒集團之內部組織、毒品來源、如何分工聯繫毒品交易、運送毒品及收款事宜等情節，業於警訊中供述甚詳，並親筆書寫自白書坦承在卷，核與證人馬瑞明上開於警訊之證供及自白書相符，是此部分之證據已彰明確，被告與劉三傳、張昭偉等人有販賣第一級毒品之共同犯意聯絡，及行為分擔之事實，洵堪認定。
（Ⅱ）「原判決認定上訴人指示張昭偉持第一級毒品海洛因磚一塊販賣與郭敏華之事實，於理由內係引用郭敏華於警訊之供述為論罪之依據之一。但依郭敏華於警訊時供稱：「（妳這些海洛因毒品從何得？）甲○○交由綽號阿偉之男子，於八十九年七月十五日左右，拿至我住處寄藏於櫥櫃內，叫我找買主賣掉，但是我不敢販賣毒品，就任由阿偉先寄放，等改天甲○○來時，我再以找不到買主的藉口，將海洛因毒品還給他」等語（見八十九年度偵字第九二八二號卷第四頁背面）。郭敏華僅供稱受託寄藏，並未言及買賣。原判決認定之事實與引用之證據資料不相符合，自有證據上理由矛盾之違法。」一節，查被告就八十九年七月十五日販賣海洛因與郭敏華之過程及金額業於前開警訊、偵查及原審中自承該三百五十公克海洛因係其要張昭偉拿給郭敏華，約定價錢是五十五萬元，其拿了二萬五千元，剩下五十二萬五千元則交由劉三傳等語甚明，且觀以海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而無論非法轉讓或販賣安非他命之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無償轉讓供應他人，況依證人郭敏華所供：該海洛因係被告要張昭偉交給伊販賣，益徵被告係基於販賣之意圖而命張昭偉將該海洛因交由郭敏華。再觀諸自郭敏華住處查獲之海洛因重達三百四十七公克，價格高昂，而被告與郭敏華彼此並無特殊交情，姑不論該海洛因係被告交由郭敏華販賣或係直接販賣予郭敏華，依常理，被告縱使至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白將該價格高昂之海洛因交予郭敏華卻分文未取之理。再者，被告係於八十九年八月七日販賣海洛因予郭敏華當場被查獲，並自其身上扣得海洛因磚一塊（淨重三四八、三四公克），苟其與郭敏華間未曾有毒品交易情事，被告又何須隨身攜帶數量龐大之毒品？總此，堪信被告前開所供以五十五萬元之價格將該海洛因由張昭偉交予郭敏華之事實為真，另被告業已自承該海洛因係以五十五萬元之代價交予郭敏華，其從中取得二萬五千元，剩餘之五十二萬五千元交由劉三傳云云，是本件足認其販入海洛因之價格必較販出之價格為低、或價格一樣而以減少數量方式，從中賺取差額利潤圖利之事實，應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷，絕非憑空所作之臆測。
三、綜上所述，本件被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，事證已臻明確，其犯行洵堪認定。按海洛因係毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，核被告甲○○八十九年七月十五日販毒所為，係販毒品危害防制條例第四條第一項犯販賣第一級毒品罪。被告另於八十九年八月七日之犯行，係郭敏華經警方授意，郭敏華雖偽稱欲購買毒品，然無購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，郭敏華虛與甲○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此被告此部分應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年四月十日（八五）台文字第○一九八號函參照）。被告先後二次販賣犯行，時間緊接，方法相似，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一販賣第一級毒品既遂罪，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。被告先後二次非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。其販賣既遂部分，係由被告依劉三傳之囑咐，再指示張昭偉持交海洛因予郭敏華，已如前述，被告與劉三傳、張昭偉等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告自動供出毒品來源，因而破獲其毒品上線綽號「小龍」男子之手下吳立彬、徐獅雄及另一毒品上線綽號「阿草」男子之手下馬瑞明等人，爰依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件被告係因案外人郭敏華販賣毒品海洛因予案外人施孟宏，而施孟宏又因施用毒品於八十九年七月十七日晚十時三十分許為警查獲，有台南市警察局第二分局之刑事案件報告書暨警訊筆錄可據，原判決誤載為七月十八日，已有未合。（二）原判決未於事實欄記載案外人第三人劉三傳與被告有何共同之犯意，竟於理由內認定被告與劉三傳係屬共同正犯容有不當。（三）海洛因之外包裝並非毒品本身，應另依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收（最高法院九十年度台上字第二九九五號判決參照），原審未予沒收亦有未洽。被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告係販毒集團成員之一，其販賣毒品海洛因之數量甚鉅，情節非輕，嚴重戕害國民身體健康及影響社會治安，惟犯後態度良好，並自動供出上述二個販賣毒品上線，並配合警方查獲大量毒品海洛因，免於流入市面，擴大危害，顯見被告已知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。且依被告所犯販賣毒品之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權伍年。又扣案之海洛因磚四塊（其中二塊分別淨重三百零五公克、三百四十八點三四公克及另二塊合計淨重六百八十九點七三公克）及海洛因六十四包（合計淨重一千三百六十七點五五公克），均係違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。至上開海洛因磚及海洛因六十四包之外包裝依同條例第十九條第一項規定沒收（供犯罪所用），又被告販賣海洛因所得之二萬五千元，為被告犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
五、公訴意旨另略以：被告基於概括之犯意，於八十九年五月間至同年七月十四日止之期間內，連續在高雄市等地，販賣第一級毒品海洛因予郭敏華多次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。查公訴人認被告於右開期間另涉有上述販賣毒品犯行，無非以被告於八十九年九月二十二日偵訊時之供述為唯一依據，然被告除該次偵訊外，自警訊以迄原審、本院審理期間，均未供承其如何多次於該段期間曾販賣毒品予郭敏華，且郭敏華除上開所陳二次以外，亦不曾另外供稱在該期間向被告購買毒品，公訴人又未據
舉出何相關證據以供調查，被告之自白即有瑕疵，本院自不得僅憑被告單一且唯一之供述，即認被告於上開期間內有多次販賣毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行，與前揭論罪科刑部分有連續犯之審判上一罪不可分之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十一年二月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官高明發法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳銘添中華民國九十一年二月二十五日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。