裁判字號：最高法院96年台上字第4170號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一七０號上訴人甲○○選任辯護人 林祺祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五二０二、五二０三，九十五年度毒偵字第七六九、一０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○除購買海洛因毒品供己施用外，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以其所有如原判決附表二編號一至三所示行動電話作為聯絡工具，使用其所有如原判決附表二編號九所示之磅秤，及如原判決附表二編號六所示夾鍊袋分裝海洛因，先後五次在如原判決附表一所示時間、地點，各以每一包新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因予如原判決附表一所示之 王照棠 、 許美娥 。 嗣經警 於民國九十五年七月十四日十五時五十分許，在台灣巨蛋超商內，於上訴人身上搜扣得海洛因十五包（共淨重四點零一公克）、行動電話四支、預備購買毒品海洛因所用之現金二萬七千七百元，及供上訴人施用海洛因所用之小湯匙等物。警方另經上訴人之同意，前往「新阿里山汽車旅館」第二一一號房內搜索，搜扣得上訴人所有供其分裝海洛因所用之夾鍊袋二大包、電子磅秤二台，及其施用毒品所用之葡萄糖等物等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，就該部分改判論處上訴人犯如原判決附表一編號一至五所示販賣第一級毒品伍罪罪刑（均累犯），固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。本件檢察官於起訴書除指上訴人販賣海洛因與如原判決附表一所示之王照棠、許美娥外，並另指稱：上訴人為支應購買毒品施用之龐大費用，竟基於販賣海洛因之犯意，自九十五年五月間某日起至九十五年七月十四日前某時止，以每次一萬元之代價，向綽號「 阿欽 」之成年男子，販入第一級毒品海洛因共約十五次等情。而原判決僅就上訴人販賣海洛因與如原判決附表一所示之王照棠、許美娥部分予以審理，其對於檢察官所指上訴人基於販賣海洛因之犯意，自九十五年五月間某日起至九十五年七月十四日前某時止，以每次一萬元之代價，向綽號「阿欽」之成年男子，販入第一級毒品海洛因共約十五次部分，則未於理由欄說明上訴人上開被訴部分，是否有檢察官所指之犯行，及其就上開部分如何為法律上評價之理由，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決認定上訴人販賣海洛因與如原判決附表一所示之王照棠、許美娥，係基於營利之意圖為之，係依憑王照棠、許美娥均供稱：每次均以二千元向上訴人購買海洛因一包；上訴人於原審自白：伊購回海洛因後曾添加葡萄糖，再行販賣，每次販賣二千元一小包，利潤約四、五百元（原判決第六頁第二至七行），為其主要論據之一。然上訴人於原審同次訊問中除為上開供述外，其另供稱：「……販賣每包的重量不含葡萄糖是０點六公克（有包括夾鏈袋的重量０點二公克），裡面的海洛因實際重量是０點四公克，我都有事先秤好，我是買回來自己分裝，我跟上手買的價位是二點０公克一萬元」（原審卷第五十九頁）等情，是否屬實？苟上訴人上開供述各情係屬事實，則上訴人是否係以販入之原價販賣海洛因與王照棠、許美娥？即上訴人自白其每次販賣二千元一小包海洛因，能由其中獲取得四、五百元之利潤，是否確與事實相符，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予斟酌調查釐清，逕擷取上訴人上開自白之片段，為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月九日
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