最高法院96年度台上字第4168號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4168號刑事判決

裁判日期：民國96年08月02日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一六八號上訴人甲○○選任辯護人 楊逸民 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月七日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二二七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年八月三十日下午，前往被害人Ｃ女（姓名年籍資料詳卷，於案發時為十四歲以上未滿十六歲之人，日常生活理解能力較常人差，屬身心障礙中度智障）位於台北縣○○鎮○○路住處（詳細住址詳卷），與被害人之父Ｂ（姓名年籍資料詳卷）及叔叔Ａ（姓名年籍資料詳卷）飲酒，嗣上訴人與Ａ、Ｂ相繼離去。乃上訴人基於對被害人強制性交之犯意，於同日下午五時許返回上址，向被害人佯稱要載其至辦公室取手機，即以手搭被害人肩膀，並違反被害人意願，將手伸入被害人上衣內撫摸其胸部，經被害人表示拒絕並將上訴人之手撥開，上訴人隨即將被害人載往台北縣○○鎮○○路○○○號四樓之上訴人辦公處，於同日下午五時二十八分許進入上訴人之辦公室內後，上訴人即利用被害人年幼智障可欺，脫下被害人之衣褲，被害人不從並表示拒絕，惟上訴人不理會被害人之表示，並脫掉自己之衣褲，以性器官插入被害人之性器官內，違反被害人之意願而為強制性交一次。嗣Ａ、Ｂ約於同日下午五時四十分許陸續返家，經詢問在場之 陳聖夫 始悉上訴人將被害人帶走，旋報警處理而查獲上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對身心障礙之人以違反其意願之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑被害人、證人Ａ、Ｂ、陳聖夫等人，分別於警詢、檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而被害人、證人Ａ、Ｂ、陳聖夫等人，分別於警詢、檢察官偵查中供述各情，係屬被告以外之人於司法警察調查及檢察官偵查中所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未詳予說明被害人、證人Ａ、Ｂ、陳聖夫等人，分別於警詢、檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五等所規定得為證據之情形，逕以本件檢察官於九十二年七月十日提起公訴，於同年八月一日即繫屬於第一審法院，則依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，於九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前，依法定程序製作之警詢及偵查筆錄，均具有證據能力（原判決理由欄二、㈧）為由，即採被害人、證人Ａ、Ｂ、陳聖夫等人，分別於警詢、檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人認定之依據，尚有未合。㈡、被害人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，必其陳述無瑕疵可指，經其他方面調查又與事實相符，始得採為論罪科刑之依據。原判決於事實欄認定記載：上訴人於如原判決事實欄所載時地，脫下身心障礙被害人之衣褲，被害人不從並表示拒絕，惟上訴人不理會被害人之表示，並脫掉自己之衣褲，以性器官插入被害人之性器官內，而違反被害人之意願為強制性交行為一次部分，係依憑被害人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中指述各情，為其主要依據。然被害人指述情節前後不盡相符，而非無瑕疵（原判決理由欄二、㈣、⑷）。乃原審未說明被害人不利上訴人指訴各情，究有何補強證據可資參酌堪認與事實相符，逕以被害人非無瑕疵之片面指述，即認上訴人有該部分之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月九日
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