裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第287號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣台南看守所）選任辯護人 李國弘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第五八二號中華民國九十六年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五二０二、第五二０三號，九十五年度毒偵字第七六九號第一０二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪部分及定應執行刑均撤銷。
甲○○犯如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品伍罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月。如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品所得各新臺幣貳仟元（共計壹萬元），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重肆點零壹公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋拾伍個及如附表二編號一至編號三、編號六、編號九、編號十一所示物品，均沒收。應執行有期徒刑貳拾年拾月，如附表一編號一至五所示因販賣第一級毒品所得各新臺幣貳仟元（共計壹萬元），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重肆點零壹公克）沒收銷燬之；扣案上開毒品之外包裝袋拾伍個及如附表二編號一至編號三、編號六、編號九、編號十一所示物品，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十二年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第一六一號判處應執行有期徒刑一年一月確定，於九十三年間復因施用毒品案件，經同法院以九十三年度訴字第一一五號判處應執行有期徒刑一年四月確定。上開二案件接續執行，於九十四年十二月二十三日縮短刑期假釋並交付保護管束，迄九十五年六月十日縮刑期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。竟不知悔改，除購買海洛因毒品供己施用外（所犯施用第一級、第二級毒品罪部分，分別經原審判處有期徒刑一年、九月確定），竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有如附表二編號一至三所示門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，使用其所有之如附表二編號九所示磅秤，及如附表二編號六所示夾鍊袋分裝海洛因，先後在如附表一所示時間、地點，各以每一包新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購買人，共計五次得手。嗣於九十五年七月十四日十五時五十分許，為警循線在「臺灣巨蛋超商」內，經甲○○同意執行搜索，當場在其身上扣得第一級毒品海洛因十五包（總計淨重4.01公克）、行動電話四支及預備購買毒品海洛因所用之現金新臺幣（下同）二萬七千七百元，暨供其施用第一級毒品所用之小湯匙、斜削吸管等物。再經甲○○同意，於同日十六時十五分許，至「新阿里山汽車旅館」第二一一號房內執行搜索，扣得其所有、供分裝第一級毒品所用之夾鍊袋二大包、電子磅秤二臺，及其施用毒品所用之葡萄糖、注射針筒等物。
二、案經嘉義市警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告被訴涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，同例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及刑法第三百三十七條之侵占離本人持有物等罪。而經原審均為有罪判決後，被告雖全部提起上訴，然除其中販賣第一級毒品罪部分外，被告已就其餘部分具狀撤回上訴（見本院卷第六四頁），故本院審判範圍僅以販賣第一級毒品罪部分為限。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於準備時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有如附表二編號一至三所示門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，使用其所有之如附表二編號九所示磅秤，及如附表二編號六所示夾鍊袋分裝海洛因，先後在如附表一所示時間、地點，各以每一包新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購買人，共計五次得手等情均坦承無隱，惟被告之自白是否與事實相符，仍有待審酌其他必要之證據，經查：
㈠據證人 王照棠 偵查中及原審審理時結證稱：伊係以其所持用
之0000000000號行動電話撥打0916開頭之門號與被告聯絡等情相符（見偵查卷一第10頁、原審卷第190頁）。且證人王照棠就其與被告電話聯絡情形於原審審理時結證稱：「（問：你跟被告聯絡都是用哪支電話？）他有好幾支電話，我原本知道他有壹支電話，後來被告有再報另外壹支電話給我，但是我沒有輸入手機。（問：所以你都固定打被告一支電話？）是。（問：每次都是你打電話給被告還是有時候被告打電話給你？）都是我打電話給被告的。（問：有無例外被告打電話給你？）有一次是被告打電話告訴我他另外壹支電話。」（見原審卷第198頁至第200頁）等語，對照證人王照棠所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，於九十五年七月二日、同年月五日、同年月七日、九日至十四日，證人所持用上開行動電話門號均有與被告所持用之上開門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話互有通聯無誤（證人王照棠上開門號與被告上開門號通聯整理表見原審卷第317-1頁、第317-2頁），此有該門號通聯紀錄乙份附卷可憑（見偵查卷一第81頁至第90頁），均足徵上開行動電話門號確係被告用與證人王照棠相互聯繫所使用之行動電話無訛。另證人王照棠先以其0000000000號行動電話撥打被告所持用上開行動電話門號聯絡被告後，再於如附表一編號一至編號四所示時、地向被告購買如附表一編號一至編號四所示之海洛因等情，亦經證人王照棠於偵查中及原審審理時均結證明確，且其此部分證述情詞，前後互核一致，並無瑕疵可指，復核與被告警詢時、第一次偵訊時及原審訊問時之供述情節大致相符。再參諸證人王照棠於原審審理時結證稱：伊均於打電話給被告後馬上過去相約地點，到該處大約需二十分鐘（見原審卷第197頁）等詞明確，而對照如附表一編號一至編號四所示日期、時間回推二十餘分鐘前後，證人王照棠所持用之上開行動電話門號均確有與被告上開持用之行動電話互有通聯無誤（參照上開行動電話門號之通聯紀錄），故被告自白其販賣第一級毒品海洛因予王照棠四次，每次一小包二千元等情，已堪信確屬實情。此外，被告於九十五年七月十四日在「臺灣巨蛋超商」為警搜索查扣其持有疑似海洛因之白粉十五小包，經送鑑定其結果確含第一級毒品海洛因之成分（合計淨重4.01公克）等情，亦有法務部調查局九十五年八月十五日調科壹字第180002332號鑑定通知書乙份（見偵查卷一第56頁）在卷可佐，由被告為警查獲其持有上開毒品之種類、數量、分裝狀態及地點以觀，更證明被告確有如證人王照棠所述之販賣第一級毒品海洛因之行為無疑。
㈡證人 許美娥 曾於如附表一編號五所示時間、地點向被告購買
價值二千元之一小包海洛因等情，業據證人許美娥於警詢時證述明確（見警卷一第11頁），而被告確於九十五年七月十四日在「臺灣巨蛋超商」為警搜索查扣其持有海洛因之白粉十五小包等情，業如上述，亦與證人許美娥警詢時證稱伊向被告購買海洛因之地點吻合。且證人許美娥刻因施用第一級毒品案件經法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒等情，復為證人許美娥於原審審理時結證明確（見原審卷第270頁），足見被告此部分之自白，確與事實相符。被告確於如附表一編號五所示時間、地點販賣海洛因予許美娥之行為，亦可認定。
㈢至於證人許美娥嗣於原審審理時雖翻異前詞改口供稱：伊於
九十五年七月十三日在「臺灣巨蛋超商」與被告見面時，並未向被告購買海洛因，被告當日僅留電話給伊，當日拿毒品給伊者為一個「阿弟」，伊以為該「阿弟」是與被告一起的云云。然觀諸證人許美娥於九十五年七月十四日警詢時明確證稱：伊於九十五年七月十三日二十時許在嘉義市○區○○路與竹圍路口「臺灣巨蛋超商」向被告購買二千元海洛因毒品，並於警詢時當場指認確為被告販賣海洛因予伊（見警卷一第11頁）等情，復有其指認被告照片資料乙份在卷可憑（見警卷一第13頁），其於該次警詢時，自始自終均未提及九十五年七月十三日當日在「臺灣巨蛋超商」購買海洛因時，係由另一名男子「阿弟」所交付，並非由被告交付等情，是其於原審審理時翻稱：被告雖在場，但係由另一名男子「阿弟」交付云云，與其此前之供述即被告之自白相左，顯屬迴護被告所為不實證詞，無足採信。又其於原審審理中經告知偽證罪之處罰，仍於供前具結，對於本案重要關係事項為虛偽不實之陳述，所涉偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
二、按海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。而證人王照棠證稱每次均以每包二千元之價格向被告購買海洛因；證人許美娥於警詢時亦證稱伊係向被告購買二千元海洛因一包等語，且被告購回海洛因毒品後曾添加葡萄糖，再行販賣，每次販賣二千元一小包，利潤約四、五百元等情，亦經被告於本院自白無訛（見本院卷第五九頁），足見被告販賣海洛因確有從中牟利之意圖，是被告販賣海洛因毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯販賣第一級毒品罪五次，所犯罪名雖屬相同，然犯意各別，自應分論併罰。又被告前於九十二年間因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以九十二年度訴字第一六一號判處應執行有期徒刑一年一月確定。復於九十三年間因施用毒品案件，經同院於九十三年五月二十日以九十三年度訴字第一一五號判處應執行有期徒刑一年四月確定。上開二案件接續執行，於九十四年十二月二十三日縮短刑期假釋並交付保護管束，迄九十五年六月十日縮刑期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可按，其係受有期徒刑之執行完畢後，五年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並就罰金刑部分依法加重其刑（其餘法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，無非係因自身沾染毒癮，購買毒品耗費不貲，為補貼自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣，其犯罪惡性較諸一般利益薰心之毒販為輕。而被告於原審審理時雖否認犯罪，惟本罪法定刑甚重，其於原審審理時否認犯行，諒係畏懼刑罰之嚴厲，出於趨利避害之人類本性。被告嗣於本院審理時，已坦承犯行，表示願意接受刑罰制裁，勇氣可佳，堪信確有悔悟之心。又被告販賣次數共計五次，每次均僅一小包，賣價二千元，尚屬微少，危害社會之程度亦非毒販盤商所可比擬，如逕予宣告法定最低本刑無期徒刑，顯然過重，犯罪情狀實堪憫恕，爰就被告所犯各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪，同時有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。
二、原審以被告此部分犯行事證明確，而予論罪科刑固非無見，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，甚或僅因吸毒者為補貼自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即應斟酌適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。原判決未斟酌上情，並以被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散，惡性非輕，並審酌其販賣毒品之次數、販賣毒品之數量，而其犯罪後原於警詢時、偵查中及原審訊問時坦承全部犯行，其後竟翻異前詞矢口否認販賣第一級毒品犯行，且在原審審理過程中，仍一再飾詞矯卸以圖解免其該部分刑責，犯後態度不佳等一切情狀，就被告所犯如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品五罪，各量處無期徒刑，均禠奪公權終身，不無判決不適用法則之違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品罪部分撤銷改判之。
三、爰審酌被告國中畢業之智識程度，前有違反毒品危害防制條例前科之素行，販賣毒品之數量尚屬微少，危害社會之程度亦非重，及其坦承犯行之態度，減輕司法資源之耗費等一切情狀，就被告所犯如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品五罪，各量處有期徒刑十五年二月，並定其應執行之刑為有期徒刑二十年十月，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因十五包（合計淨重4.01公克）係經查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。而上開毒品之外包裝袋十五個，係被告所有，且上開外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶此為被告所自承（見原審卷第三０四頁），以及扣案如附表二編號一至編號三所示行動電話、編號六所示夾鍊袋、編號九所示磅秤，均係供本件販賣海洛因毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。而扣案如附表二編號十一所示現金二萬七千七百元，係被告準備要進貨購買海洛因所用之物，業據被告於偵訊時供承明確（見偵查卷一第十五頁），為被告所有，且係供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收。又被告本件如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品海洛因所得共計一萬元，為因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至於扣案門號0000000000號行動電話一具，並無積極證據足資證明，係供本件犯罪所用之物，或係供犯罪預備所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國96年5月23日【附表一】┌──┬──────┬─────────┬───┬──────┐│編號│日期及時間│交易地點│購買人│數量及金額│││（民國）│││（新臺幣）│├──┼──────┼─────────┼───┼──────┤│一│95年7月10日│嘉義市市○區○○路│王照棠│2000元之海洛│││下午5時35分│356號「臺灣巨蛋超││因1包│││至5時38分許│商」內│││││後約二十分鐘││││├──┼──────┼─────────┼───┼──────┤│二│95年7月11日│同上│同上│2000元之海洛│││下午3時34分│││因1包│││至3時46分許││││││後約二十分鐘││││├──┼──────┼─────────┼───┼──────┤│三│95年7月12日│同上│同上│2000元之海洛│││下午3時36分│││因1包│││至4時24分許││││││後約二十分鐘││││├──┼──────┼─────────┼───┼──────┤│四│95年7月13日│同上│同上│2000元之海洛│││下午7時38分│││因1包│││至7時56分許││││││後約二十分鐘││││├──┼──────┼─────────┼───┼──────┤│五│95年7月13日│同上│許美娥│2000元之海洛│││下午8時許│││因1包│└──┴──────┴─────────┴───┴──────┘【附表二】┌──┬──────┬────┬───────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼──────┼────┼───────────────┤│一│MOTOROLA│一具│含門號0000000000號SIM卡一張。│││行動電話│││├──┼──────┼────┼───────────────┤│二│NOKIA│一具│含門號0000000000號SIM卡一張。│││行動電話│││├──┼──────┼────┼───────────────┤│三│LG行動電話│一具│含門號0000000000號SIM卡一張。│├──┼──────┼────┼───────────────┤│四│小湯匙│二支││├──┼──────┼────┼───────────────┤│五│斜削吸管│一支││├──┼──────┼────┼───────────────┤│六│夾鍊袋│二包││├──┼──────┼────┼───────────────┤│七│葡萄糖│一包│毛重7.7公克│├──┼──────┼────┼───────────────┤│八│玻璃球│一支││├──┼──────┼────┼───────────────┤│九│磅秤│二臺││├──┼──────┼────┼───────────────┤│十│注射針筒│二支││├──┼──────┼────┼───────────────┤│十一│現金│27,700元││└──┴──────┴────┴───────────────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。