裁判字號：最高法院96年台上字第4160號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一六０號上訴人天翌營造工程有限公司兼代表人甲○○共同選任辯護人 張績寶 律師上訴人乙○○選任辯護人 王錦昌 律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月四日第二審判決（九十三年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第四四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（即上訴人甲○○、乙○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之不當科刑判決，改判仍各論處甲○○、乙○○共同意圖影響決標價格，而以向準備參與投標之廠商購買標單方式之合意，使廠商不為投標罪刑，固非無見。
惟查：㈠、法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條第三項規定甚明。此為事實審法院實施勘驗所應踐行之方法及程序，旨在使當事人及辯護人能及時到場，為必要之陳述及辯護，俾勘驗結果得以昭公信。原判決採取原審於民國九十三年六月二日勘驗已判刑確定之共同被告 吳金廚 在九十二年四月三十日偵查時錄音帶之勘驗筆錄為論處甲○○、乙○○罪刑之部分證據（見原判決第八頁第十行至第十七行）。但依據前揭勘驗筆錄之記載（見原審卷第六十五頁），並未依上開規定通知甲○○、乙○○及其選任辯護人到場，亦未記明有何急迫情形致無法通知之理由，其訴訟程序，即屬違背法令，原審未說明該違反訴訟程序所取得之勘驗筆錄如何仍得作為證據之理由，即逕採為判決之基礎，於法已難謂當。㈡、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書、判決書代之，以維護程序正義。倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。稽之原審審判筆錄之記載（見原審卷第一０二頁、第一０三頁），審判長就原判決所認定犯罪事實之訊問，係以朗讀並告以第一審判決書要旨之方式，訊問甲○○、乙○○有否共同意圖影響決標價格，而以向準備參與投標之廠商購買標單方式之合意，使廠商不為投標之犯行，而未就上開犯罪事實逐一予以訊問，所踐行之訴訟程序亦難謂適法。㈢、原判決事實欄認定鎮平營造有限公司會計 鄭靜紛 係於九十二年三月二十四日下午「二時」許，前往彰化縣竹塘鄉公所以新台幣（下同）一千元之價格，向該鄉公所財政課購買「土庫排水支線等四件改善工程」之標單等情（見原判決第三頁第一行至第三行），係以證人鄭靜紛於法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵查中之證述為其論斷之依據（見原判決第四頁第四行至第七行、同頁第十五行至末行）。但依卷內資料，證人鄭靜紛於調查站係證稱：「本人於今日（即九十二年三月二十四日）下午『三時』許駕駛……轎車到竹塘鄉公所購買乙份該公所招標之『土庫排水溝等四件工程』的標單」（見他字第七八八號卷第四十七頁反面），亦即證陳其向竹塘鄉公所購買標單之時間係九十二年三月二十四日下午「三時」許，嗣於偵查中則僅稱：「（你們公司於三月二十四日有去竹塘鄉公所買『土庫排水支線等四件改善工程』的標單？）是，公司派我去」、「（三月二十四日你有無買到標單？）我向服務台詢問繳完款後就買到標單……」（見同上他字卷第二十九頁反面），並未詳述其向竹塘鄉公所購買標單之確切時間，乃原審援引鄭靜紛上開 陳述資 為判決之依據，竟認定鄭靜紛係於九十二年三月二十四日下午「二時」許前往竹塘鄉公所購買標單，即與卷內資料不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。究鄭靜紛係於九十二年三月二十四日下午「三時許」，抑如原判決認定之下午「二時許」至竹塘鄉公所購買標單？如為前者，乙○○如何能於當日下午二時五十八分許即電鄭靜紛，要求其將於「三時許」始購得之標單攜回竹塘鄉公所，再由吳金廚出面以五千元之價格向其購買？乙○○以 王錦炫 於當日下午三時許曾至彰化縣農田水利會竹塘水利工作站邀其唱歌，請求訊問證人王錦炫，藉以證明其於當日下午三時許並未在竹塘鄉公所向鄭靜紛探詢所屬廠商名稱及個人行動電話號碼，更無可能於同日下午二時五十八分許在該鄉公所內打電話予鄭靜紛，要求鄭靜紛將甫購得之標單攜回竹塘鄉公所一節，是否全無調查必要？即尚堪斟酌，實情為何？於上訴人二人之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即上訴人天翌營造工程有限公司部分）：按對於下級法院之判決得上訴於上級法院者，依刑事訴訟法第三百四十四條第一項及第三項規定，以檢察官、自訴人及被告等當事人為限。依原判決所示，本件上訴人天翌營造工程有限公司並非受判決之當事人，則其就原判決向本院提起第三審上訴，自非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月八日
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