裁判字號：最高法院96年台上字第4179號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四一七九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年五月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二九九八、三一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，於原判決附表所示之時間、地點，以其使用之號碼00000000
00、0000000000行動電話與購毒者聯繫交易毒品之種類、金額、交易地點，而連續販賣第一級毒品海洛因予 潘世文 、 詹伯瀧 、 張慧娟 、 謝淑惠 等人（詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數、販毒所得均詳如原判決附表所示。嗣為警佈線監聽，於民國九十四年八月十七日、九月二日二次搜索上訴人位於花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○號住處，扣得海洛因一包（淨重一．四三公克，空包裝重０．二四公克），及上訴人所有供販毒所用之分裝袋九十四個、電子秤一個、行動電話一支，及電信公司所有之SIM卡二張（號碼為0000000000、0000000000）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、判決理由之論述，須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。上訴人於事實審始終否認扣案之物品係供販賣第一級毒品海洛因所用之物，辯稱海洛因係伊自己要用的，分裝袋（指空塑膠袋）是伊施用安非他命使用的，電子秤及行動電話是賣安非他命使用的等語（見原審法院上更㈠卷第四十八頁），均未曾供認該等物品係供販賣第一級毒品海洛因使用，第一審判決亦將該等物品附隨於販賣第二級毒品罪主刑之後宣告沒收確定。原判決理由參、之第㈦項說明扣案之電子秤一個、空塑膠袋九十四個、行動電話一支，均係上訴人供販毒（指第一級毒品海洛因）所用之物，且為上訴人所有之物，業經上訴人供明在卷，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，與卷內之筆錄資料不盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈡、刑法第十九條第一項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地。上訴人否認有販賣第一級毒品收取價金之情事，於原審辯稱雖然在電話中張慧娟、潘世文有說要調東西（指海洛因），但是因為天氣的關係，晚上下雨，所以伊沒去，也沒有見到面。張慧娟叫伊調一千元（新台幣）的貨（海洛因），叫伊先出錢，貨交給她才拿錢。潘世文來找伊，伊將 吳德中 的電話給潘世文，叫他自己聯絡，伊不知道有沒有調到貨。詹伯瀧因發生車禍難過，伊拿海洛因給他止痛，沒有向他拿錢。謝淑惠也是拜託伊調，伊拿貨給她時，她說沒錢，伊說貨先拿去，再向她男友拿錢等語（見原審法院上更㈠字卷第四七、四八頁）。均否認已向原判決附表所示之潘世文等人拿取所謂毒品交易之金額。原判決認定上訴人已向該四人取得販賣第一級毒品海洛因之對價共九千元，而予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，然未敘明上訴人確已取得販毒價金之依據及理由，亦有理由欠備之違誤。㈢、原判決事實欄認定上訴人僅販賣第一級毒品予張慧娟等情；但其理由欄第參段第六點之㈢卻論述上訴人於九十四年七月二十六日凌晨二時許，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予張慧娟，為想像競合犯云云，前後不一，已嫌理由矛盾。且理由欄之敘述倘屬真正，則上訴人所犯本件販賣第一級毒品罪及其在第二審中撤回上訴之販賣第二級毒品罪部分，即有想像競合之裁判上一罪之關係，該販賣第二級毒品罪應為販賣第一級毒品罪之（第二審）上訴效力所及，乃原審對販賣第二級毒品部分未併予審理，自嫌有已受請求事項未予判決之違法。㈣、原判決認定上訴人販賣海洛因予謝淑惠部分之事實，原未在檢察官起訴之範圍內，原審何以得併予審判，原判決並未說明其理由，亦嫌理由不備。㈤、上訴人行為後刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決既謂上訴人行為後，刑法第四十七條業經修正，惟不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，上訴人所為均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題云云，自應依一般法律適用原則，適用現行有效（即修正後）之刑法第四十七條第一項論以累犯，原判決卻依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，自有未合。又原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，然該罪法定本刑中關於併科罰金刑之最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月七日
Ｑ