臺灣高等法院臺南分院92年度上更(一)字第175號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第175號刑事判決

裁判日期：民國93年05月25日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高等法院台南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一七五號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人周金城右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第六三八號中華民國九十年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四二九七、五○九三號，併辦案號：八十九年度偵字第七一四三、七一
四四、七一四五號、九十二年度偵字第三七六三號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年，緩刑參年。
扣案如附表三所示之光碟片、附表四所示之卡匣、附表七所示之光碟片之外包裝、仿冒ＰＳ搖桿貳拾肆個、仿冒混合搖桿參個、仿冒ＰＳ控制器壹百肆拾貳個、仿冒ＳＳ控制器壹個、帳冊陸拾本、遊戲目錄貳本、仿冒空盒說明書壹箱，均沒收。
事實
一、甲○○係販賣電視遊戲器之中盤商，其倉庫設在嘉義市○○○路○○○號及臺南縣新營市○○路○○○號，明知下列商標圖案及電腦程式著作，均係他公司享有之商標權及著作權，非經該公司之同意或授權，不得使用及意圖營利而交付：
⑴日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）之商標權部分：
如附圖一所示之「ＳＥＧＡ」、「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」之商標圖樣，為日商西雅公司向原經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局，下稱智財局）註冊取得商標專用權，註冊號數為第00000000號及第0000000號商標，並指定使用於錄影帶、錄影碟、電腦、電視遊樂器等商品，專用期間自民國八十六年一月十六日起至九十三年六月三十日止。
⑵日商丁○○○娛樂股份有限公司（下稱新力公司）之商標權及電腦程式著作權部分：
①如附圖二所示「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」、「ＰＳ」之商標圖樣，均係日商
新力向原經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，註冊號數為第00000000號、第00000000號商標，並指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、卡匣等商品，專用期限自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止、八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。
②附表三編號一至編號五所示之遊戲光碟軟體，係新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經該公司之同意或授權，不得意圖營利而交付。
⑶日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）之商標權及電腦程式著作權部分：
①如附表五「商標圖樣欄」所示之「任天堂」「NINTENDO」等商標圖樣，均係日
商任天堂公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，註冊號數及專用期限分別如附表五「註冊號數欄」及「有效期間欄」所示，並指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、卡匣等商品。
②日商任天堂公司所發行如附表四之遊戲光碟軟體，係該公司享有著作權之電腦程式著作，非經該公司之同意或授權，不得意圖營利而交付。
⑷日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）之商標權及電腦程式著作權部分：
①附表三編號八至十所示「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ２（中譯名：惡【幽】靈古堡２
）」、「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ３ＬＡＳＴＥＳＣＡＰＥ（中譯名：惡【幽】靈古堡３）」、「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤＧＵＮＳＵＲＶＩＶＯＲ（中譯名：惡【幽】靈古堡生存者，或譯射擊版）」遊戲軟體，為日商卡波光公司開發享有著作權之電腦程式著作。
②如附圖三所示之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」為日商思奎爾股份有限公司（
下稱思奎爾公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，註冊號數為第00000000號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁於、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，專用期限自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日。
③司奎爾公司所發行之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ（ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡ
ＳＹⅧ及「ＶＡＧＲＡＮＴＳＴＯＲＹ（中譯名：放浪冒險譚）」（即附表三編號六、七）遊戲軟體，係享有著作權之電腦程式著作。
④附表三編號十一所示之「ＤＡＮＣＥＤＡＮＣＥＲＥＶＯＬＵＴＩＯＮＳ（中
譯名：熱爆勁舞２，又簡稱ＤＤＲ）」，為日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）遊戲軟體為開發享有著作權之電腦程式著作。
⑤附表七所示之「XIsai及四方立體圖」等商標分別經新力公司、思奎爾公司、
卡波光公司、可樂美公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁於、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，均仍在商標專用期間內（即併案四部分）。
二、甲○○基於販賣仿冒商標商品之概括犯意及意圖營利而交付侵害他人著作權為生活之資之常業犯意，自八十七年六月間起至同月十九日止，向不詳處所之商號「聯瑋」、「隆泰」、「九如行」購入如附表三所示之新力公司（一至五號）、司奎爾公司（六至七號）、卡波光公司（八至十號）、可樂美公司（十一號）之遊戲光碟片二千二百五十七片（另外附表一之西雅公司遊戲光碟片四千二百四十四片、附表二之新力公司遊戲光碟片二萬五千九百十三片，均未提出著作權發行之證據，偵查中未經告訴，亦未經起訴）及如附表四所示之任天堂卡匣（二千六百九十七件）等物品，光碟片每片三十五元、卡匣每片二百元至三百元，以進貨價加一成之價格，連續在上址倉庫內販賣，交付予不特定之顧客，賺取差價牟利，以之為常業，並僱用不知情的乙○○記帳，侵害新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、可樂美公司及任天堂公司之「電腦程式著作權」，另侵害西雅公司（如附表一所示）、新力公司（附表二及附表三所示一至五號所示）、思奎爾公司（附表三所示六至七號）及任天堂公司（附表四所示）之上開遊戲光碟片及卡匣內，如附圖一、二、三及附表五之商標權，及附表七所示遊戲光碟之外包裝上，如附表七所示新力公司等之商標權（共計一千六百十九片，即併案四部份）。
三、嗣於八十九年六月十九日十四時許，經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊在嘉義市○○○路○○○號倉庫及於八十九年六月二十日○時許，在臺南縣新營市○○路○○○號倉庫查獲，扣得甲○○所有供販賣之如附表一、二、三所示之光碟片、附表四所示之卡匣、仿冒ＰＳ搖桿二十四個、仿冒混合搖桿三個、仿冒ＰＳ控制器一百四十二個、仿冒ＳＳ控制器一個及帳冊六十本、遊戲目錄二本、仿冒空盒說明書一箱。
四、案經新力公司、西雅公司、任天堂公司告訴，由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及新力公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦（詳如目錄及附表八）。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告甲○○於偵、審中坦承不諱，惟辯稱：「並非常業犯」等情，核與告訴人新力公司、西雅公司、任天堂公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司代理人 簡榮宗 、 劉貹岩 、 林彥玲 分別於警訊、偵查及原審、本院偵審中，任天堂公司代理人 尤挹華 律師、 廖國昌 律師、世雅公司代理人 徐榮文 律師、丙○○、新力公司代理人徐榮文律師指訴情節相符，並有被告所有如附表一、二、三所示之光碟片、附表四所示之卡匣、仿冒ＰＳ搖桿二十四個、仿冒混合搖桿三個、仿冒ＰＳ控制器一百四十二個、仿冒ＳＳ控制器一個、帳冊六十本、遊戲目錄二本、仿冒空盒說明書一箱扣案及商標註冊證影本附卷，可資佐證。
二、經查：
（一）告訴人西雅公司、新力公司、思奎爾公司、任天堂公司、卡波光公司、可樂美公司之商標專用權部分：
①如附圖一所示之「ＳＥＧＡ」、「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」之商標圖樣，係西
雅公司向前經濟部中央標準局註冊，享有商標專用權，有商標註冊證附卷可憑（詳高雄地檢八十九年度偵字第一五九三八號卷，即偵五卷第一六九頁至第一七一頁）。
②如附圖二所示之之「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」、「ＰＳ」商標圖樣，係新力
公司向前經濟部中央標準局之事實，享有商標專用權，有經濟部中央標準局商標註冊證在卷可稽（詳高雄地檢八十九年度偵字第一五九三八號卷，即偵偵五卷第十三頁、第十四頁）。
③如附圖三所示之「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」之商標圖案，為思奎爾公司向
經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，註冊號數為第00000000號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁於、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，專用期限自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日，有經濟部中央標準局商標註冊證附卷可稽（嘉義地檢八十九年度偵字第七一四四號卷，即偵七卷第二十頁）。
④如附表五之「商標圖樣欄」所示之「任天堂」「NINTENDO」等商標圖樣，係任
天堂公司向前經濟部中央標準局註冊，享有商標專用權，有經濟部中央標準局商標註冊證附卷可稽（詳原審卷，第一百八十五頁至第一百九十六頁）。
⑤附表七所示之「XIsai及四方立體圖」等商標分別經新力公司、思奎爾公司、
卡波光公司、可樂美公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁於、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，仍在商標專用期間內，有經濟部中央標準局商標註冊證可稽（詳嘉義地檢九十二年度他字第七二六號卷，即偵他卷第六頁至第十三頁）。
⑥綜上所述，告訴人西雅公司、新力公司、司奎爾公司、任天堂公司等享有上開商標之專用權，可以認定。
（二）告訴人新力公司、任天堂公司、司奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司之電腦程式著作權部分：
⑴按外國人之著作於中華民國管轄區域內「首次發行」者，得享有著作權，而所謂
「發行」，係指權利人「散佈」能滿足公眾合理之需要之「重製物」（ 伯恩 公約第三條第三項規定：tosatisfythereasonablerequirementofthepublic，參考「著作權法論」第三版，第三十八頁， 羅明通 著，），「散佈」指不問有償或無償，將著作之原件或重製物「提供」公眾交易或流通，我國現行著作權法第四條第一款、第三條第一項第十二款、第十一款分別定有明文。按「著作」之「發行」，依其文意指著作權人有意發表並使其著作流通，但是發行未必成功，尤其不一定有商業利潤，發行後是否占有市場，流通量之大小，凡此均非發行人單方面所能掌控，與該著作物商品之功能及消費者之喜好，息息相關。伯恩公約及我國著作權法除對於依互惠原則或條約保護之外國人著作，加以保護外，對於已在我國管轄區域內【首次發行】之外國人著作的著作權，也例外地加以保護，兩者之差異在於：前者與本國人待遇相同，不論發行與否，均加以保護（實際上等於創作後、發行前即加以保護），而後者只有已經在本國管轄區域內，首次發行者，才加以保護，也就是並不保護單純的創作。「發行」著作，對於當地已經發生影響，不論該影響有多大，當然不能不予以正視，又「首次」發行（或同時發行，包括三十日內發行），既是同步發行，就該著作而言，實與該外國人之本國人待遇一致，也有公示的作用，所以發行重在著作人之「有意」發行，且是第一次發行，不過，所發行之著作物規模，究竟還是要有一定之要求，才能證明著作人之發行之內心意思及發行之事實存在，亦即「能滿足公眾合理之需要」，所謂「合理」之標準，固然與著作散布之實際規模及數量相關，但是仍以著作人確實有發行之意為基準，仍宜依個案之案情判斷之，若著作之散佈，與著作人之意思完全無關，自非發行。又我國著作權法就著作權之享有係採自然發生主義，亦即著作人於著作完成時，立即享有著作權。查告訴人新力公司等均係日商，核屬外國公司，依上開說明，其著作物，於設計完成上開遊戲光碟軟體後，在我國管轄區域內首次發行（或於其本國發行後，三十日內在我國同步發行），即得依我國著作權法規定，受有著作權之保護。因此，所謂「發行」必須「散布」且符合「公眾合理需求」，不一定限於有償租售，還包括無償贈送，只要客觀上已能證明著作人有意「發表」其著作，在我國市場上已經有公示的作用，而熟悉該著作的我國民眾，知道該著作存在，也知道如何取得該著作，事實上就著作人或消費者均有著作權的權利意思發生，應開可認為發行著作，取得我國合法之著作權，至於該著作於我國實際流通之數量、方式及結果，均只是決定外國著作人是否於我國第一次發行的重要參考因素。
⑵著作權法第五條第七款、第十款雖分別規定「視聽著作」及「電腦程式著作」，
然本件查扣均係遊戲程式之光碟片及卡匣，雖然光碟及卡匣也有視聽畫面，不過，其功能主要是電腦程式的創作，即依照電腦程式呈現遊戲畫面，而此視聽畫面除去遊戲即無趣味可言，自屬電腦程式著作，而非視聽著作，且電腦程式著作離開，視聽畫面亦無從表現。
⑶新力公司所發行如附表二所示及「ＡＬＵＮＤＲＡ２（中譯名：夢的冒險２魔進
化之謎）」（附表三編號一）、「ＴＨＥＬＥＧＥＮＤＯＦＤＲＡＧＯＮ（中譯名：龍騎士傳說）」（附表三編號二）、「ＧＲＡＮＴＵＲＩＳＭＯ２（中譯名：ＧＴ實戰賽車２）」（附表三編號三）、「ＸＩＪＵＭＢＯ（中譯名：骰子大戰２）」（附表三編號四）、「ＣＨＡＳＥＴＨＥＥＸＰＲＥＳＳ（中譯名：列車驚魂）（附表三編號五）等遊戲光碟軟體，係由新力公司所創作之著作物，而上開創作，於創作完成時，已在我國委由臺灣地區總代理商英特全股份有限公司（ＩＮＴＥＲＴＲＡＮＩＮＣ．，下稱英特全公司）與日本同步發行及公開散佈，有上開著作物之首日發行日一覽表、進貨單、發票出貨單等在卷足憑（詳高雄地檢八十九年度偵字第一五九三八號卷第一○六頁至一五五頁）。上開著作既然已經英特全公司自日本輸入我國，並非輸入香港地區，有進口報單及認證聲明書在卷可稽，可證明首次在我國散布，且已有相當數量，符合首次發行要件。
⑷如附表四之卡匣等遊戲軟體，係由任天堂公司所創作著作物，依序取得著作權
之事實，亦有內政部著作權執照、發票、聯合報、日本國報紙、雜誌剪報等在卷可按（詳高雄地檢八十九年度偵字第一三八八五號卷第九九頁至第一○八頁）。上開電腦程式著作，自享有本國著作權法之保護。
⑸「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ２（中譯名：惡【幽】靈古堡２）」、「ＢＩＯＨＡＺ
ＡＲＤ３ＬＡＳＴＥＳＣＡＰＥ（中譯名：惡【幽】靈古堡３）」、「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤＧＵＮＳＵＲＶＩＶＯＲ（中譯名：惡【幽】靈古堡生存者，或譯射擊版）」（即附表三編號八至十）等三種遊戲軟體，係由卡波光公司創作設計。其中「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ２（中譯名：惡【幽】靈古堡２）」於創作完成後，於八十七年一月二十一日於美國首次發行，並完成著作權登記，有駐美國臺北經濟文化代表處之證明書及附件可稽（詳嘉義地檢八十九年度偵字第七一四三號卷第八頁至第十一頁）。又卡波光公司將上開「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ２（中譯名：惡【幽】靈古堡２）」遊戲軟體，委由新力公司及英特全公司於同年一月二十九日在我國及日本同步發行之事實，有進出貨單據可憑（詳嘉義地檢八十九年度偵字第七一四三號卷第十二頁至第二十一頁）。再「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤ３ＬＡＳＴＥＳＣＡＰＥ（中譯名：惡【幽】靈古堡３）」、「ＢＩＯＨＡＺＡＲＤＧＵＮＳＵＲＶＩＶＯＲ（中譯名：惡【幽】靈古堡生存者，或譯射擊版）」二種遊戲軟體，則於創作完成時，由卡波光及新力公司共同於日本發行，並委由英特全公司在我國與日本同步首次發行，亦有首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單等附卷可據（詳嘉義地檢八十九年度偵字第七一四三號卷第二十二頁至第四十頁）。
⑹「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ（中譯名：太空戰士第八代）」（附表三編號
六）及「ＶＡＧＲＡＮＴＳＴＯＲＹ（中譯名：放浪冒險譚）」（附表三編號七）之遊戲軟體於創作完成後，於八十八年二月十一日在日本及我國首次同步發行之事實，有期初期末存量明細表、進貨單、發票及出貨單等首次公開發行資料影本附卷可據（詳嘉義地檢八十九年度偵字第七一四四號卷第八頁至第十九頁、第二十一頁至第四十三頁）。
⑺「ＤＡＮＣＥＤＡＮＣＥＲＥＶＯＬＵＴＩＯＮＳ（中譯名：熱爆勁舞２）」
（附表三編號十一），係由告訴人可樂美公司開發設計完成，並均授權告訴人新力公司推出「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」系統之遊戲光碟，且均委託英特全公司於我國境內與日本同步首次發行之事實，有宣傳書、廣告報導、期初期末存量表、進口報單、發票、銷貨明細等附卷可憑（詳嘉義地檢八十九年度偵字第七一四五號卷第六頁至第二十二頁）。
三、扣案物品係「仿冒品」之事實，經原審於九十年六月十七日勘驗結果：①扣案ＰＳ（ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ，按即附表一）光碟片、ＳＳ（ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ，按即附表二）光碟片上面，均未有新力公司或西雅公司商標，外包裝亦無上開二家公司之商標。②由告訴代理人先以ＰＳ主機真品及ＰＳ光碟真品操作之後，再以告訴人所提供之改裝ＰＳ主機及ＰＳ光碟真品操作，以真品ＰＳ主機及真品ＰＳ光碟操作時，會出現如照片１、２、３（詳原審卷第一一四頁）所示之畫面。③以改裝ＰＳ主機及ＰＳ光碟真品，亦會出現如原審卷附照片１、２、３所示之畫面。以真品ＰＳ主機及仿冒ＰＳ光碟與改裝ＰＳ主機及仿冒ＰＳ光碟比較，真品ＰＳ主機無法執行仿冒光碟，以改裝ＰＳ主機執行仿冒ＰＳ光碟時，亦會出現原審卷附照片１、２、３所示之畫面。據告訴代理人陳稱：照片１之畫面係主機開機時便會出現（不論真品或改裝），照片２、３之畫面係主機執行光碟才會出現，照片３畫面因光碟軟體製造廠商不同而異。④以真品ＳＥＧＡ主機或改造ＳＥＧＡ主機，以真品ＳＥＧＡ光碟片執行，均會出現照片Ａ、Ｂ（詳原審卷第一一四頁）之畫面，照片Ａ係主機執行便會產生，照片Ｂ係主機執行光碟片才會產生。以仿冒ＳＥＧＡ光碟片放入真品主機，不會出現第二畫面（如照片Ｂ）。⑤從任天堂卡匣外包裝比較，真品有商標ＧＡＭＥＢＯＹ及ＮＩＮＴＥＮＤＯ及該遊戲之特定商標（例如ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲＳ），有些遊戲則沒有登記商標。扣案之卡匣外包裝均有仿冒ＧＡＭＥＢＯＹ及ＮＩＮＴＥＮＤＯ及特定遊戲之商標（例如ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲＳ）。⑥從內盒真品會有Ｎ
ＩＮＴＥＮＤＯ商標。⑦遊戲卡匣真品上有ＮＩＮＴＥＮＤＯ、ＧＡＭＥＢＯＹ及特定遊戲之商標（例如ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲＳ），有些遊戲沒有登記商標，扣案之仿冒卡匣亦同。⑧拆開卡匣內有ＩＣ板，真品ＩＣ板上有ＮＩＮＴＥＮＤＯ商標，仿品則無。⑨扣案ＰＳ控制器上有ＳＯＮＹＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ，背面亦載有ＳＯＮＹ商標，插頭上亦有。扣案ＰＳ搖桿外包裝有ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ商標，搖桿本身則無，扣案ＳＥＧＡ控制器外表正反面均有ＳＥＧＡ商標，據告訴代理人陳稱：真品ＩＣ板也有ＳＥＧＡ商標，仿冒品則無。扣案之混合搖桿外表上載有ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ及ＳＡＴＵＲＮ，告訴代理人陳稱：ＳＯＮＹ及西雅公司均未出產此二產品，此均有勘驗筆錄在卷可稽。
四、以英文「ＳＥＧＡ」為西雅公司向我國中央標準局為商標註冊登記，指定使用於各種計算機、微電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶及磁碟及其他應屬本類之一切商品，經展延使用期限自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止；「ＰＳ」設計圖為新力公司向我國中標局為商標註冊登記，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，此有中華民國商標註冊證在卷可稽，是西雅公司、新力公司在專用期間享有各該商標之專用權無誤，而商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定。
五、透過「電磁作用」，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之「其他類似物件」之範疇。所以，在扣案之光碟片上為事實欄所載之授權文字之顯示，該等影像、符號，且被告販售之仿冒ＰＳ控制器外包裝盒及本體、仿冒ＰＳ搖桿外包裝盒及仿冒混合搖桿本體上，均使用上開「ＰｌａｙＳｔａｔｉｏｎ」商標，自係商標法第六條所定商標之使用。
六、附表七所示光碟片之外包裝使用新力公司等之商標圖案之事實，亦經被告坦承，並有商標註冊證可稽，亦可認定。
七、查被告自承係中盤批發商，且租用倉庫存放盜版仿冒品（詳八十九年六月二十日警訊筆錄，見警卷第九頁至十二頁），而本件查獲之盜版仿冒品之數量也甚為龐大（共三萬二千四百十四片遊戲光碟片及二千六百九十七件卡匣等物品），依其職員乙○○所證述，被告每月之營業額復高達一百多萬元等情（詳乙○○在警局之證述及本院證述，見警卷第十三頁、第十四頁及本院卷第一三三頁），雖然本件查扣之三萬二千四百十四片仿冒盜版遊戲光碟片中，僅二千二百五十七片（附表三所示）係有仿冒盜版有合法著作權之外國公司遊戲光碟片，約佔其扣案仿冒盜版遊戲光碟片之百分之七，比例不大，惟按常業犯係以犯罪為職業，並恃之以維生，侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權侍為「主要」之營生，亦即以犯罪不法所得惟其「主要」生活依據之一，始克相當（最高法院八十四年度台上字第五０六三號判決意旨參照），本件侵害有合法著作權之光碟片及卡匣之數量，與其他扣案仿冒盜版而無合法著作權之遊戲光碟片之比例，雖然比較低，佔其總收入之比例不高，但是其數量本身不少（共達四千九百五十四件），已經達一般認為相當之數量，所謂「主要生活依據之一」，除應參考被告之生活總收入，與該項犯罪所得之比例外，該犯罪所得本身到達一定數量，也應認係該罪之常業犯。本件被告購置多量之非法重製之光碟片及卡匣出售營利，應有以侵害著作權為主要營利，並以為生活之資，係以交付之方法侵害他人之著作權為常業。被告所辯其並非常業犯等情，尚不足採本件事證已明，被告犯行已勘認定。
八、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百五十四條之販賣仿冒商標貨物罪及修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之常業侵害他人著作權罪。被告利用不知情之店員乙○○記帳，係間接正犯。按著作權法已於九十二年七月九日修正公佈，於000年0月00日生效，被告行為後法律已變更，而修正著作權法九十四條常業犯規定以犯第九十一條之一（即修正前第九十三條第三款之以同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪）之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，「得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，就其罰金刑，較修正前著作權法第九十四條常業犯規定「得併科之四十五萬元以下罰金」為重，依刑法第二條第一項後段規定，自應從輕適用修正前之著作權法第九十四條、第九十三條第三款之以同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪。又常業犯罪，以行為人主觀上有以犯罪為業之犯意及客觀上有以犯罪為業之犯行，法律評價上對此多數反覆之犯行，擬制為「一罪」，處以單一之刑罰，性質上屬多數行為之「集合犯」，學理上可稱為「實質上一罪」，因為犯罪之不法內涵係將多數行為「視為」一個犯罪行為，處以單一之刑罰，亦即常業犯本身就以多數行為為其犯罪之本質，雖然各該行為實際上各別侵害不同之法益，但是已經法律規定為一個犯罪，擬制為一個犯行，當然係侵害一個法益，與單純一罪相同，是常業犯之反覆從事之多數行為間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，被告於於上開時地，以一常業犯行為而侵害多家公司之著作權，仍係單純一罪，並無連續犯或想像競合犯問題。又修正前著作權法第九十四條之常業犯，依修正前著作權法第一百條但書規定，並非告訴乃論之罪，然扣案附表
一、二之盜版遊戲光碟片之電腦程式著作部分，告訴人西雅公司、新力公司並未提出證據證明其有合法著作權，自無合法著作權，此部份亦未經起訴，併此說明。被告意圖販賣而陳列仿冒商標貨物、意圖散布而陳列侵害著作權之物之低度行為，應分別為販賣仿冒商標貨物、意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。所犯販賣仿冒商標貨物罪部分，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論。次按商標法於九十二年五月二十八日修正，依修正商標法第九十四條規定，本法自公佈日起六個月後施行，自應於000年00月000日生效，是被告行為後，商標法已修正變更，原商標法第六十二條第一款規定修正為新商標法第八十一條第三款，然兩規定之法定刑仍相同，並無加重或減輕，惟修正商標法第八十二條規定已刪除「意圖欺騙他人」之要件，改為「未得商標權人或團體商標權人同意」，並增加「有致相關消費者混淆認同之虞」要件，比較兩者規定要件之不同，顯然新法刪除「意圖欺騙他人」要件，使新法適用範圍擴大，對被告較為不利，至於新法所增加之「未得同意」、「有混淆認同之虞」兩個要件，只是原商標「近似」要件內容之明文化，仍以修正前之商標法第六十二條規定對被告有利，若論處罪刑，依刑法第二條第一項但書規定，仍應論以有利於被告之行為時之修正前商標法第六十二條第一款規定，又原商標法第六十三條規定經修正後，移至修正商標法第八十二條，其法定刑並無變動，然依上開說明，原商標法第六十二條規定對被告較為有利，本件自亦應依修正前商標法第六十三條（原商標法第六十二條）之構成要件為斷。公訴人起訴及併辦意旨，雖認被告關於販賣仿冒商標貨物部分，係犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪等情，惟查修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，以明知其販賣仿冒商標商品，係「意圖」欺騙他人，而仿冒商標之商品為其成立要件之一（修正前商標法第六十二條之規定構成要件），查被告係以遠低於真品之價格販賣，消費者一望即知被告所購買者係「仿冒光碟」，並無誤認為真版軟體受騙之虞，是難認被告明知其所販賣者，係意圖欺騙他人而仿冒商標之商品，被告關於此部分所為，自非成立修正前商標法第六十三條之罪，而係觸犯刑法第二百五十四條之販賣仿冒商標貨物罪，公訴人所引起訴法條尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，應予變更起訴法條。而所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之常業侵害他人著作權罪，又公訴人雖僅就被告販賣仿冒新力公司及任天堂公司之電視遊戲器用光碟片、卡匣、控制器、搖桿、混合搖桿部分起訴，然卡波光公司、思奎爾公司、可樂美公司被害部分，著作權部分與起訴部分有常業犯之實質上一罪關係，商標部分亦有連續犯之裁判上一罪關係，自應併予審判。
九、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）關於被告販賣仿冒商標貨物部分，原審誤認係觸犯修正前商標法第六十三條之罪，尚有未合；（二）附表一、二所示之遊戲光碟內「電腦著作權」，西雅公司、新力公司均未提出該電腦著作於我國受次發行之證據，自不受我國著作權法之保護，原判決認此部份亦係被告犯罪事實，自屬違誤；（三）被告所僱請之店員乙○○對被告犯行並不知情，已經證人乙○○於警訊及本院證述在卷，與被告所供符合，以被告所經營店內有侵害著作權之著作，也有未侵害著著作權之著作，乙○○僅係店員，客觀上未必知道內情，其證述尚屬可採，原判決對此未予論述，亦有未當；（四）附表七所示新力公司等外包裝之商標權部分，原審判決未與論及，尚有違誤。被告甲○○上訴意旨認西雅公司並無電腦著作權，執此以指摘，為有理由，原判決又有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告甲○○對犯罪事實坦承悔悟，態度良好，與被害人任天堂公司達成民事和解，有和解書在卷可稽（本院卷一第三六三頁）、主動登報對被害人表示道歉，有報紙影本一紙可稽（本院卷一第三六四頁），對扣案未宣告沒收之電視遊樂器光碟片，切結放棄交由告訴人處理，也切結書正本可稽（本院卷一第三二六頁），所生危害非輕暨其他一切情狀，量處有期徒刑壹年。又被告並無前科紀錄，有其全國前案紀錄表可稽，犯罪後坦承，頗有悔意，與告訴人達成和解，也主動登報向告訴人道歉，經此偵審程序，應已知警惕，信無再犯之虞，本院認已暫不執行其刑罰為適當，爰依法宣告緩刑參年，以啟自新。扣案如附表三所示之光碟片、附表四所示之卡匣、附表七之碟片外包裝、與仿冒ＰＳ搖桿二十四個、仿冒混合搖桿三個、仿冒ＰＳ控制器一百四十二個、仿冒ＳＳ控制器一個、帳冊六十本、遊戲目錄二本、仿冒空盒說明書一箱，係被告所有供販賣違反著作權及仿冒商標貨物之物，業據被告供明（原審九十年八月九日審判筆錄），依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之裸片七十九片、日本音樂卡通光碟六片、音樂光碟四十二片、色情光碟二片（即附表五），被告供稱係廠商送與被告自用，衡情足以採信，不予宣告沒收。附表一之仿冒西雅公司電視遊戲光碟及附表二之仿冒新力公司電視遊戲光碟，並無我國之合法著作權，既非被告犯罪所用或所得之物，自毋庸宣告沒收。
十、公訴意旨另以：扣案之光碟片透過遊戲主機執行後，出現新力公司及西雅公司之英文名稱及授權文字（即「ＳｏｎｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ．」、「ＰＲＯＤＵＣＥＤＢＹＯＲＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＦＲＯＭＳＥＧＡＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳＬＴＤ．」），認被告構成刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等情。惟按所謂行使偽造之文書，乃指以虛偽文書充作真正文書加以「使用」，使人誤認為其文書為真正而言，且行為人須就文書之內容「有所主張」，始足當之。觀諸被告販售之上開仿冒遊戲光碟，外觀包裝上並無被仿冒之公司英文名稱及授權文字，須經放映始能顯現，而放映光碟片顯現之公司英文名稱及授權字樣，並非被告所偽造，而係由他人自真品光碟中直接燒錄拷貝偽造，被告除販賣該盜拷光碟外，並未週知消費者放映光碟片可顯現被仿冒之公司英文名稱及授權字樣，即未對消費者主張被仿冒之公司英文名稱及授權文字之內容，被告即無行使偽造私文書之犯意。此部分不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
十一、本件扣案之仿冒西雅公司電視遊戲光碟片（即附表一）共四千二百四十四片；仿冒新力公司等電視遊戲光碟片（即附表二、三）共二萬八千一百七十片（二萬五千九百十三加二千二百五十七），另有如附表六所扣之光碟片一百二十九片，合計共三萬二千五百四十三片，業據原審勘驗明確，起訴書誤載扣案仿冒西雅公司電視遊戲光碟片四千零七十四片；仿冒新力公司電視遊戲光碟片二萬七千八百四十五片（合計共三萬一千九百十九片），且未將非西雅公司及新力公司之光碟片（即附表六）區分，應係誤算，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第二百五十四條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十三年五月二十八日附錄法條：
修正前著作權法第八十七條：
有左列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作權之重製物而仍作為直接營利之使用者。修正前著作權法第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
刑法第二百五十四條：
明知為偽造或仿造之商標、商號之貨物而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，處二千元以下罰金。
卷宗目錄：
一、起訴本案卷宗：
（一）本案一部份：（任天堂公司之著作權及商標權部分、西雅公司商標權部分）１台灣嘉義地檢署八十九年度偵字第四二九七號：（偵一卷）本案一之①２台灣高雄地檢署八十九年度偵字第一三八八五號；（偵二卷）本案一之②★３保安警察二總隊四大隊三中隊一八九九號警卷：（警卷）本案一之③４台灣高雄地檢署八十九年度聲字第三八一一號：（偵聲卷）本案一之④５新力公司、西雅公司之刑事補正狀及刑事告訴狀：（外放）本案一之⑤
（二）本案二部分：（新力公司著作權及商標權部分）６台灣嘉義地檢署八十九年度偵字第五０九三號：（偵三卷）本案二之①７台灣台南地檢署八十九年度營偵字第一０六七號：（偵四卷）本案二之②８台灣高雄地檢署八十九年度偵字第一五九三八號：（偵五卷）本案二之③★
二、一審併案卷宗：（著作權部分）１台灣嘉義地檢署八十九年度偵字第七一四三號：（偵六卷）卡波光公司，併案一２台灣嘉義地檢署八十九年度偵字第七一四四號：（偵七卷）司奎爾公司，併案二３台灣嘉義地檢署八十九年度偵字第七一四五號：（偵八卷）可樂美公司，併案三
三、本院更一審併案：（新力公司、司奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司之外包裝商標權部分）１台灣嘉義地檢署九十二年度偵字第三七六三號：（偵九卷），併案四之①２台灣嘉義地檢署九十二年度他字第七二六號：（偵他卷）併案四之②
四、審判卷：１一審卷２本院上訴卷３本院卷（更一審）