裁判字號：最高法院85年台上字第1437號民事判決
裁判日期：民國85年06月28日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決八十五年度台上字第一四三七號
上訴人乙○○
甲○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○
亥○天○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○被上訴人Ａ○○即祭祀公業Ｂ○○管理人訴訟代理人 邱太三 律師右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張： 伊等 係祭祀公業Ｂ○○之設定人Ｃ○○之後代子孫，均為該公業之派下。詎該公業管理人Ａ○○提出申報書於台中市Ｄ○區公所公告派下時，竟否認伊等為該公業派下，而未將伊等列為派下等情。求為確認伊等對祭祀公業Ｂ○○之派下權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人屬二房之子孫，其先祖早年已將派下權出售歸就於第六房子孫，故從未分得公業租谷，亦未參與公業之活動，其派下權已喪失等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張祭祀公業Ｂ○○係由目前已申報之派下及上訴人之共同祖先Ｃ○○因其第五子死亡，將原擬分與第五子之財產，設立祭祀公業，當時以Ｃ○○之其餘五子之子孫為派下，上訴人俱為Ｃ○○之後代子孫之事實，業據提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，自屬實在。系爭公業設立人Ｃ○○之其餘五子，為大房（長房）Ｅ○○、二房Ｆ○○、三房Ｇ○○、四房Ｈ○○、六房Ｉ○○。二房Ｆ○○生有九子，即長子Ｊ○○、次子Ｋ○○、三子Ｌ○○、四子Ｍ○○、五子Ｎ○○、六子Ｏ○○（殁絕）、七子Ｐ○○、八子Ｑ○○、九子Ｒ○○。長子Ｊ○○又育有Ｓ○○、Ｔ○○；次子Ｋ○○育有Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○；五子Ｎ○○育有Ｘ○○、Ｙ○○；七子Ｐ○○育有Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○。另長子Ｊ○○之子Ｔ○○育有壬○○，以上有上訴人提出之漏列系統表及戶籍謄本可稽。而此二房系統之子孫，其長子Ｊ○○、次子Ｋ○○、三子Ｌ○○、四子Ｍ○○、五子Ｎ○○、八子Ｑ○○、九子Ｒ○○之七系，則於日據昭和十一年一月十九日，由賣渡人即上列Ｓ○○、Ｕ○○、ｆ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、ｇ○○（按：係壬○○之誤）、Ｑ○○、Ｒ○○等十二人與六房Ｉ○○訂立持分賣渡契約書，將其等在系爭公業之ｈ○郡Ｄ○庄水堀頭第五○番建物敷地三分六厘六毫、同所第五五番地田一甲七厘二毫、第五五番之一號建物敷地七毫五絲之持分合共四十五分之八，賣與Ｉ○○。另關於七子Ｐ○○一系，則於昭和十三年二月二十五日，由賣渡人Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○等六人，與賣受人ｉ○○等十二人（按即六房Ｉ○○一系之派下）訂立持分土地賣渡契約書，將同上三筆土地之持分二七○分之六（即四十五分之一），賣與ｉ○○等十二人。又上開二個賣渡契約，其中ｇ○○（壬○○）、ｅ○○二人係未成年人，分別由其母即親權者ｊ○○○、ｋ○○代理訂約出售，此項出售並經親族會議同意等情，亦有被上訴人提出之各該賣渡證書、同意書可稽（見一審卷二二九－二三六頁、二二二－二二四頁）。上開賣渡契約書（證書）及同意書，上訴人雖否認其真正。然該賣渡證書，其末頁均記載代書人ｌ○○，且確係ｌ○○所書寫，已據證人即ｌ○○之養子ｍ○○結證無訛，且各該契約書紙張格式、詞句用語陳舊，貼有日據時期之印花，均蓋舊式圓形印章，其中Ｑ○○之印文，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定證實與Ｑ○○另筆已完成所有權移轉登記之買賣契約書上所蓋之印文相符，有該局鑑驗通知書在卷可按，其餘蓋用之印文與Ｑ○○之印文墨色均相同，足認係相同時間所蓋用，非臨訟偽製，上訴人否認該書件之真正，尚非可取。又上開持分賣渡契約書內均記載：「本土地業主祭祀公業Ｂ○○名義，後日若派下員同意將此祭祀公業之土地解散要變更為派下之團體員共有之時，需用派下員全員證明書之內將賣渡人名義除外當無異言」。可見該賣渡契約雖載為持分土地賣渡契約，惟其真意應係派下權（房份）之出讓。而被上訴人提出之歷年租金分配清冊，均無上訴人領取租金之情事，亦可見上訴人已將派下權轉讓，否則何以未受有租金分配。依台灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓（即所謂歸就），因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在且確定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意。本件公業第二房Ｆ○○之子孫，就其在系爭公業所有之全部三筆土地各自擁有之潛在持分（按：二件賣渡證書所載持分合計為四十五分之九，即五分之一）與第六房派下訂約賣渡，其真意為其各派下權之出讓，是其出讓後派下權即為喪失。上訴人雖辯謂被上訴人提出之土地買賣契約書中訂定「倘至同年五月末日止，不得履行登記者，將此買賣行為取消無效各無異議之件」等情，而本件買賣財產至今未履行移轉登記，已無效，自無派下權之讓與云云。惟查上訴人所稱之持分土地買賣契約書（即第一審卷第二百二十五頁至二百二十八頁之持分土地買賣契約書），與前述四份持分土地賣渡證書並不相同，且該份契約書其中Ｚ○○等六人未蓋章，足見並未經所載之契約當事人全體意思合致成立，上訴人以該份未成立之契約書及其記載內容，而否認第二房派下權之轉讓，委無可取。至上訴人於民國七十二年間仍分擔祖先Ｃ○○公墓之修繕費，乃因上訴人之祖先雖已轉讓派下權，惟仍係Ｃ○○之子孫，有以致之，並不足以證明其未喪失派下權。從而上訴人訴請確認其派下權存在，尚屬無據，不能准許，爰維持第一審所為關於上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十一日