裁判字號：最高法院87年台非字第6號刑事判決
裁判日期：民國87年01月15日
裁判案由：妨害兵役案件
最高法院刑事判決八十七年度台非字第六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年三月三十一日第二審確定判決（八十六年度上易字第一四一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九一○三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由本件非常上訴理由稱：「按妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款之罪，須後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報外；尚須致使召集令無法送達始克相當。而文書之送達，依民事訴訟法第一百三十八條之規定，如不能送達於本人或其同居人受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。查本件被告之點閱召集令送達人即管區警員 陳振西 ，僅向被告之戶籍地為送達，於未會晤被告本人時，並未依規定為寄存送達，制作送達通知書，黏貼於被告住居所之門首（據被告於偵查中供稱，伊雖未遷入戶籍地，但其父母過二天會去該處查看有無信件文書，若陳振西警員依規定制作送達通知書黏貼於其門首，被告必能收到該點閱召集令），業為陳振西供證在卷，其送達自非合法，被告應不負致使召集令無法送達之責任，從而即不負上開法條之刑責。又所謂居住處所遷移，無故不依規定申報，係指行為人遷出其原居住之處所且不為申報而言。查本件被告原設籍台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號三樓，其父於八十四年間為被告購下同路段二○三巷五十號，被告乃將戶籍遷入該處，惟因房屋裝修，人未實際住進該屋（見被告供詞及慈愛里里長證明書－偵卷第九、十頁），並非自該戶籍地遷出未報，其行為亦與犯罪要件之規定不同，亦無上開法條之適用。原判決委有適用法則不當之違法，案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官會議釋字第一八一號解釋參照）。本件原判決維持第一審論處被告甲○○後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使點閱召集令無法送達罪刑之判決，係以證人即負責送達召集令之管區警員陳振西之證言及原召集令、後備軍人行方不明遷出未報年籍表各一件為其憑據，並說明送達點閱召集令之管區警員按應受送達之後備軍人住址遞送而無法送達時，依法並無應向里鄰長查詢應受送達人之實際住所之規定，是本案負責送達之管區警員縱未向被告設籍地所在之里鄰長查詢被告實際住處，仍無礙於被告犯罪之成立，因認被告所為：送達點閱召集令之管區警員未向里鄰長查詢其實際住處，致使召集令無法送達之辯解，尚無足採。惟按妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，以意圖避免召集論之規定，除須後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報外，尚須因而致使召集令無法送達，始克相當；又按應受各種召集之後備軍人，其本人因故不在時，以戶長為當然通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人，兵役法施行法第五十五條定有明文。經查卷附之後備軍人行方不明遷出未報年籍表雖載有被告戶籍設於台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號而行方不明等旨，其上並蓋有當地慈愛里里長 林國樑 之印文（見偵卷第四頁）。然被告始終辯稱：伊因戶籍地之房子正在裝潢中，實際係居住於同路段一六三巷三十六號三樓，伊已將家中之電話號碼留於里長林國樑處，送達本件召集令之警員並未確實聯絡里長通知被告等語（見一審卷第十七頁背面，二審卷第六頁），證人即慈愛里里長林國樑於第一審法院亦證稱：「管區（警員）沒有來找過我」、「我沒有（在卷附之後備軍人行方不明遷出未報年籍表上）蓋此印章，該印章不是我的，我都不知道該事情（指送達被告點閱召集令之事），被告的戶籍地房子在裝潢，並沒有住在該地。（偵查卷內所附）證明書是我開給他的」等語（見一審卷第十九頁）。則被告雖不在其戶籍地，惟依上開兵役法施行法第五十五條之規定，其戶籍地之里長林國樑是否為被告之召集通報人﹖如是，本件點閱召集令有無依法經由里長通報被告等情，自應詳察審認。原審未予調查究明，遽謂點閱召集令之送達人依法並無應向里鄰長查詢應受送達人實際住所之規定，而為不利於被告之判決，於法自有違誤。案經確定，且於被告不利，上訴人提起非常上訴，指摘原判決違背法令，應認為有理由（至點閱召集令非屬訴訟文書，自無適用民事訴訟法有關送達規定之餘地，非常上訴意旨所指本件點閱召集令之送達，應依民事訴訟法第一百三十八條關於寄存送達之規定一節，應屬誤會，附此敍明）。原判決上開違誤，對被告應否擔負刑責，至有關聯，顯然於判決有影響，自應由事實審查明，且為維持被告審級利益，應將原判決及第一審判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年一月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月二十一日