裁判字號：最高法院87年台上字第107號刑事判決
裁判日期：民國87年01月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一○七號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原係高雄縣旗山鎮公所清潔隊員，曾於民國八十年十一月二十五日起至八十一年一月七日止，奉該所建設課長 林光輝 之指示，兼辦核發都市計劃土地使用分區證明書之業務。嗣該業務自八十一年三月二十六日起改由約雇人員 林惠美 接辦，惟乙○○ 奉林 課長之指示協助辦理。另上訴人甲○○原係該鎮公所農業課技士，自七十七年六月至八十一年九月止，負責核發民眾申請承受農地自耕能力證明書之審查業務。鄭、葉兩人均係依據法令從事公務之人員。於八十一年八月間， 鍾滿生 為承受 郭金生 所有坐○○○鎮○○段○○○號應有部分四分之三之土地，委由 陳信宏 代書辦理。 陳某 乃於八十一年八月七日就同段一六七、一六八、一七六、一七八、一八五號五筆土地遞件申請自耕能力證明書。承辦人甲○○發現該申請案附具一紙該所於八十一年六月二十九日出具之八一旗鎮建字第六一四號土地使用分區證明書（為林惠美親自承辦），載明該筆一六七號土地之使用分區為「水溝用地」，乃於核發自耕能力證明書審查表（下稱審查表）之職務上所掌公文書上之擬辦欄加以簽註；並經五人審查小組中旗山地政事務所之課員 林麗美 審查，認為不符核發規定，予以駁回。詎陳信宏以 蔡芳蘭 所取得之八十一年五月十一日八一旗鎮建字第三五四號自耕能力證明書，於申請時所附具之八十一年四月二十三日八一旗鎮建字第四五三號土地使用分區證明書（為乙○○指導林惠美核發），有載明該筆一六七號土地為「部分住宅區，部分農業區」，認該所顯有兩種標準而提出異議，並揚言要向縣政府陳情、及檢舉乙○○出具不實土地使用分區證明書情事。嗣經鄭、葉二人商量後，基於犯意之聯絡，要陳信宏重新申請該五筆土地之土地使用分區證明書，乙○○於八十一年九月二日即越權擅自核發八一旗鎮建字第一一五號不實之土地使用分區證明書，載明「一六七、一六八、一七六、一八五、一七八號伍筆為農業區」。惟因不放心，又於備註欄加註「一六七部分為水溝用地」。再由甲○○取之附卷，並以立可白將前開審查表內初審意見欄「不符合」欄內打「ˇ」處塗掉，改在「符合」欄內打「ˇ」，及將擬辦欄內原簽註意見塗掉，改載為「請審查小組決議符合規定核准發給證明書」。經該所民政課職員 謝明珠 會章後，送由五人審查小組作書面審查後，於八十一年九月七日予以核發八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書。而使郭金生（起訴書誤載為鍾滿生）於辦理移轉上開土地登記時，免除土地增值稅新台幣二、七五九、三○六元，而為他人圖得不法利益，足生損害於旗山鎮公所對核發土地使用分區證明書、自耕能力證明書之管理，及稅捐稽徵機關徵稅之正確性等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄認定上訴人乙○○奉課長林光輝指示，協助林惠美辦理核發都市計劃土地使用分區證明書之業務，詎 鄭某 違法核發本件不實之土地使用分區證明書，而論處乙○○「對於主管之事務」直接圖利罪刑。但其理由欄（甲部分第一段之㈢）竟論敍該土地使用分區證明書係乙○○「無權制作」，且內容不實，則其所為係犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪；並謂公訴人認係犯同法第二百十三條之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更（見原判決第七頁第七、八行）各云云，顯屬理由矛盾。且乙○○僅係奉命「協助辦理」，究竟有無權責核發土地使用分區證明書﹖此核發證明書是否屬於乙○○「主管之事務」及職務上之行為﹖攸關法律之適用，原審未詳細釐清並說明理由，其事實欄亦未明確認定，自欠允洽。矧原判決既認定上訴人所製作土地使用分區證明書內容不實，但究竟如何不實，亦未於事實內明確認定詳細記載，亦有未當。㈡、原判決事實欄記載，陳信宏以舉發乙○○出具不實土地使用分區證明書與蔡芳蘭一事相要脅，乙○○乃與甲○○共同謀議出具本件不實之證明書云云，因認鄭、葉「二人」為共同正犯。惟其理由欄却論斷「足證本件核發土地使用分區證明書及自耕能力證明書，均於法有違，顯係被告二人與陳信宏等三人共同協商後所為，至為灼然。」等語，又認鄭、葉與陳信宏「三人」共謀實施本件犯行，前後認定不一致，亦屬判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決認定甲○○塗改土地使用分區證明書後，送請五人審查小組審查，矇蔽該小組，使陷於錯誤而核發自耕能力證明書部分，究竟有無使該審查小組之公務承辦人員登載不實而另犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪﹖原審未深入審究，亦欠允洽。㈣、原判決理由（甲部分第二段）論敍乙○○犯刑法第二百十六條、第二百十一條之罪云云。惟刑法第二百十一條之偽造文書罪，其犯罪態樣有「偽造」、「變造」兩種，罪名亦因而有異，原判決未明白敍明鄭某所犯究係「偽造」﹖抑或「變造」文書﹖自嫌疏誤。㈤、犯罪行為後法律有變更，依刑法第二條第一項之規定，自應比較新舊法，適用最有利於行為人之法律，惟此所謂比較，係應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用新、舊法。本件上訴人等行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，原判決敍明有新、舊法比較之問題，固屬無訛。但其謂上訴人等所犯圖利罪責，應適用修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷；而却又依現行貪污治罪條例「第十六條」規定，宣告褫奪公權，亦屬疏誤（見原判決第八頁第四、五行及論結欄）。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪部分，因與前開發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月二十日