裁判字號：最高法院87年台上字第178號刑事判決
裁判日期：民國87年01月15日
裁判案由：殺人案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一七八號
上訴人乙○○男選任辯護人 柯士斌 律師
許智勝 律師上訴人甲○○男右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月九日第二審判決（八十六年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第一○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年一月間某日，在宜蘭縣羅東鎮御花園ＫＴＶ門口，遭 王評仁 及其同夥不詳姓名者七、八人圍毆成傷，心生不滿，遂與上訴人乙○○萌生伺機復仇之意念。八十五年二月十二日中午十二時三十分許，甲○○、乙○○，發現王評仁及其同夥綽號「 小胖 」在宜蘭縣○○鄉○○路與義成路口準備友人親屬之殯喪事宜，二人竟萌生共同殺人犯意之聯絡，惟為避免下手時遭人辨識，遂先返回渠等位於宜蘭縣○○鎮○○路○巷○○弄○號居處，各自換穿衣服，乙○○戴工程帽，甲○○則頭戴安全帽、持中共製七七式半自動制式手槍一支及子彈一發，二人意圖供犯殺人罪之用而共同持有上開手槍及子彈，並由乙○○騎登記在其母 邢陳慶真 名下之車號000－000號機車後載甲○○，於同日下午一時十五分許，二人騎抵上開建國路與義成路口，見王評仁正在編排殯喪用之爆竹，乙○○將機車騎至王評仁身後隨即煞車減速，旋由甲○○持上開手槍朝王評仁頭部右後側射擊後，立即逃逸。王評仁遭槍擊後當場倒地，經人送往羅東鎮博愛醫院急救，延至八十五年二月十三日上午十一時二十分許在宜蘭縣○○鄉○○路三三之十四號住處不治死亡。嗣乙○○於八十五年三月二日六時四十分在台北市○○○路○○○巷○○號三樓為警緝獲、甲○○於同月四日十一時出面向宜蘭縣警察局羅東分局投案，並經警於同月六日在宜蘭縣○○鎮○○路○巷○○弄○號三樓之房間床頭櫃內扣得上開手槍一支及彈殼一個等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，論處乙○○、甲○○共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由。使事實與理由兩相一致，方足以資論罪科刑。原判決認上訴人等持有子彈部分係犯刑法第一百八十七條之加重危險物品罪，但於事實欄內未載述該子彈係屬可供軍用之物品，於理由內亦未說明憑以認定該子彈具有殺傷力，足以供軍用之證據，自屬違誤。㈡、彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。本件警局承辦人員在宜蘭縣○○鎮○○路○巷○○弄○號三樓除搜扣得手槍一支外，另扣得彈匣一個，有宜蘭縣警察局羅東分局八十五年三月六日羅警刑字第二五六二號函及照片附卷可憑（見八十五年度偵字第一○○五號卷第四十九、五十二頁背面），原判決就該扣案之彈匣一個，恝置不論，自有不適用法則之違法。至扣案之彈殼一個，係在命案現場拾獲，有內政部警政署刑事警察局八十五年三月二十日刑鑑字第一六三三七號鑑驗通知書附卷可按（見同上卷第九十二頁），原判決認該彈殼係在宜蘭縣○○鎮○○路○巷○○弄○號三樓查扣，顯與卷內資料不符。且子彈經擊發後所遺留之彈殼，已非違禁物，亦非屬上訴人所有供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，原判決併予宣告沒收，即有適用法則不當之違誤。㈢、有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須互相一致，方為適法。原判決於事實欄內載明「於同（十二）日下午一時十五分許……旋由甲○○持上開手槍朝王評仁頭部右後側射擊後，立即逃逸」，而於理由二㈡內則謂「王評仁於十二時三十分為乘坐機車後座之人持槍射殺時……」，其事實記載與理由說明顯不一致，難謂適法。㈣、事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。卷查乙○○於原審供稱：「（案發後）騎機車回到樹人路那裡將衣服換下丟在房間，套上好看的衣服準備跑，停了約二十分鐘由甲○○打電話叫五五三八三八計程車來接我們到車站」等語（見原審卷㈠第六十三頁背面）。是該五五三八三八計程車究係何人打電話呼叫﹖對於認定甲○○是否參與本件犯罪，至為重要。且該證據又非不能調查，原審未予詳細查明，殊有調查未盡及理由不備之違法。㈤、稽之卷內資料，乙○○於偵查中供稱：「我只知道他要殺人，他說要射對方的腿」（見八十五年度偵字第一○○五號卷第八頁背面），而一審判決書於理由乙三引用乙○○上開供述謂「我不知道他要殺人，他說只要射對方的腿」，二者內容顯然有別。苟乙○○上訴理由狀所辯「偵查筆錄係誤記，已經第一審法院調偵查庭訊錄音帶核對，證實『我不知道』誤記為『我只知道』屬實，則原判決於理由五內引用上開誤記之偵查筆錄，認定乙○○有殺人之犯意，即有可議。實情如何﹖尤應詳細查明，以昭折服。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又上訴人等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已修正變更，案經發回，應注意比較適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十九日