裁判字號：最高法院97年台上字第1151號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一五一號上訴人甲○○選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第一三五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載（含原判決附表所示）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年，並為相關從刑之宣告，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、販賣海洛因予 郭俊銘 部分：郭俊銘之警詢筆錄，未經具結，應無證據能力，且郭俊銘歷次證述，反反覆覆，原判決仍據以推定上訴人販賣海洛因，即非適法。至上訴人與郭俊銘於民國九十四年一月二十五日十四時五十二分之電話通聯，郭俊銘於第一審審理時證稱係向上訴人借錢；九十四年二月二日上午八時五十二分之電話通聯，郭俊銘於第一審證稱是要還上訴人款項；九十四年十月三十一日十三時十一分電話通聯，郭俊銘則證稱也是要還錢予上訴人；可見郭俊銘第一次證述，並未表明向上訴人購買毒品。其嗣於第一審證稱：因對上訴人懷恨在心，始於警詢故意誣陷上訴人等語；尤不得據為上訴人有販賣海洛因之證據。㈡、販賣海洛因予 曹光龍 部分：上訴人與曹光龍於九十四年一月二十八日上午九時十三分之電話通聯紀錄，曹光龍於第一審先則證稱係為還上訴人之借款，電話中伊問「你那裡有嗎？」是問上訴人之友人處有無海洛因，有向上訴人購買，但有無買到已經忘記等語；乃證稱未向上訴人購買毒品。嗣又當庭改稱：伊也曾跟上訴人一起合買，起訴書上所載之兩次時間，是伊聯絡上訴人購買海洛因之事，兩次有無購得海洛因，忘記了，伊都在上訴人家門口等，藥頭就住在上訴人家約三、四百公尺處，等了約五分鐘等語；則係供明向上訴人購買毒品，前後證述迥異而有瑕疵，原判決採為不利上訴人之證據，自與證據法則有違。實則曹光龍因向 林裕滄 調不到毒品，上訴人主觀上僅是幫助曹光龍調毒品，未從中獲取對價報酬，不具「營利」意圖，亦非幫助藥頭林裕滄販毒營利。㈢、販賣海洛因予 張寶燕 部分：上訴人與張寶燕於九十四年二月二日二十時五十八分、二月四日上午十一時四十六分之電話通聯紀錄內容，張寶燕於第一審先證稱係向上訴人購買安非他命，嗣當庭改稱：都是海洛因，第一通電話是購買新台幣（下同）五百元，之後兩通應該也是各五百元等語；前後證述迥異，也與曹光龍所述張寶燕未施用海洛因不符，究竟張寶燕係購買海洛因抑安非他命？所述既不一致，原判決採為不利上訴人之憑據，亦與證據法則有違。㈣、關於販賣海洛因予 羅世昌 部分：羅世昌警詢筆錄係審判外之陳述，不具證據能力，且真實性存有疑義，原判決採為上訴人販賣海洛因之憑據，仍與證據法則相違背。另依羅世昌與上訴人於九十四年二月一日上午十時十七分五十五秒電話監聽譯文以觀，羅世昌雖於警詢時證陳有和上訴人交易毒品，惟於偵查中證稱：伊忘記了，沒跟上訴人拿毒品等語；復於九十六年五月二十三日第一審證稱：警察是在問關於林裕滄之事。又羅世昌於警詢陳明其施用海洛因係自九十四年四、五月間開始，最後一次是同年七月間，之後就戒掉等語；則上述電話監聽譯文所示之「九十四年二月一日上午十時十七分五十五秒」與上訴人電話聯絡時，顯未開始吸食毒品，是上訴人當天縱與羅世昌電話聯絡，仍不足以證明電話對談結束後，羅世昌到過上訴人住處交易毒品。又九十四年二月一日下午一時五十八分十九秒之電話監聽譯文，羅世昌於偵查中證稱那麼久的事情，忘記了等語；則兩人縱有電話聯絡，亦不足以證明電話對談結束後，羅世昌尚與上訴人交易毒品。再九十四年二月三日上午九時三十一分四十七秒之電話監聽譯文，羅世昌亦於偵查中證稱：伊不記得了，有時伊的朋友會拿（手機）去用等語；尤不足以證明羅世昌在電話對談結束後，前往上訴人住處完成毒品交易，況無補強證據，原判決據為不利上訴人之認定，殊有違採證法則。至羅世昌在另案即林裕滄涉犯違反毒品危害防制條例一案，於第一審證稱伊所施用之海洛因，只向林裕滄購買，未曾向上訴人購買任何毒品等語；羅世昌所述一再反覆，旨在卸責，且無補強證據，原判決未能詳察，遽認上訴人販賣海洛因予羅世昌，非無可議。㈤、販賣海洛因予 彭惠玲 部分：上訴人與彭惠玲於九十四年二月一日上午十一時十分之電話通聯，彭惠玲於第一審證稱係押戒指給上訴人，請上訴人幫忙購買海洛因，待拿到價值約五百元之海洛因後交五百元給上訴人，當場拿回戒指等語；可見上訴人係以原價有償讓與彭惠玲，難謂係販賣行為，原判決遽認上訴人販賣海洛因予彭惠玲，亦非適法云云。惟查：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定，而對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於原判決附表所示之時、地，以該附表所示之方式及金額，先後販賣毒品海洛因予該附表所示之 許富欽 、郭俊銘、曹光龍、張寶燕、羅世昌、彭惠玲等六人，係依憑許富欽於偵查、第一審證述，上訴人與許富欽十四次電話之通訊監察譯文；郭俊銘於警詢時證述，上訴人與郭俊銘三次電話之通訊監察譯文；羅世昌於警詢時證述，上訴人與羅世昌三次電話之通訊監察譯文；彭惠玲於偵查及原審證述，上訴人與彭惠玲一次電話之通訊監察譯文；張寶燕於第一審證述，上訴人與張寶燕三次電話之通訊監察譯文；曹光龍於偵查及第一審證述，上訴人與曹光龍二次電話之通訊監察譯文等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之論斷，核屬事實審法院採證認事之職權行使，難謂有上訴意旨所指之之違背法令。雖原判決事實欄認定上訴人連續於原判決附表所示之時、地先後販賣海洛因予許富欽、郭俊銘、曹光龍、張寶燕、羅世昌、彭惠玲等六人計二十次，理由則說明上訴人販賣海洛因之次數為二十一次（見原判決第二十四頁第四行），互核不符，惟理由欄所載販毒次數，顯係誤植，乃原判決裁定更正問題，於判決本旨尚不生影響。上訴意旨或置原判決明確之論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，漫言指摘；或就同一證據資料為相異之評價；或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯。其他上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十五日
Ａ