裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院96年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第247號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）選任辯護人 吳美津 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第74號中華民國96年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號為0000000000）沒收，販賣毒品所得新臺幣貳萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院於82年5月18日以82年度訴字第29號判處應執行有期徒刑7年2月，於82年11月10日確定後，於90年6月28日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於附表所示之時、地，以附表所示之方式及金額，先後販賣毒品海洛因予附表所示之 許富欽 等6人（另涉犯連續轉讓第一級毒品海洛因部分業經撤回上訴而確定）。嗣於95年2月17日11時53分許，為警持搜索票至上開住處搜索，當場查獲甲○○所有之分裝袋266個、勺子1支、塑膠軟管1條、電話簿1本、電話紀錄1張及上開供販賣海洛因聯絡時所用之行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000）等物，始循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分─證據能力有無之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。
二、證人許富欽、 張寶燕 、 彭惠玲 、 曹光龍 於警詢時之陳述，被告及辯護人於原審時雖未爭執其證據能力，於本院則以其等證詞均為審判外陳述為由認無證據能力，本院審酌如下：
（一）證人許富欽於偵查、原審已就被告販賣第一級毒品之犯行為證述，而其於警詢之供述並無較可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要（警詢否認向被告購買毒品，係向被告買「茶葉」），故認證人許富欽於警詢之供述無證據能力。
（二）證人張寶燕於警詢之供述與原審之供述大致相符，警詢供述並非認定犯罪犯罪事實存否所必要之證據，無刑事訴訟法第159條之2之適用，亦無證據能力。
（三）證人彭惠玲於偵查及原審已就被告販賣第一級毒品之犯行證述明確，其於警詢之供述並非證明犯罪事實存否所必要，無適用刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定，認無證據能力。
（四）而證人曹光龍僅於偵查及原審就被告販賣第一級毒品之犯行為證述，未有警詢供述，對此部分一再於本院準備程序爭執，容有誤解。
三、至被告及辯護人爭執證人 郭俊銘 、 羅世昌 警詢筆錄之證據能力部分，因該2證人於警詢時之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人郭俊銘、羅世昌於原審作證時，就關於是否向被告甲○○購買海洛因一事，與其先前於警詢時之陳述迵異，則證人郭俊銘、羅世昌於警詢時之陳述是否具有證據能力，端視是否符合刑事訴訟法第159條之2之要件而定：
（一）本院依卷附通訊監察紀錄、證人郭俊銘於警詢時係因其施用毒品部分被查獲，且警詢時之供述係經提示通聯紀錄後為訊問，並無虛偽陳述之可能，亦據證人即警員 劉宗榮 於偵查中證述在卷（見偵卷第152-153頁），又其於原審訊問時就其於警詢時之供述係出於自由意志所為並不爭執，且其於原審證述時說詞反覆，顯然嗣後於原所證係迴護被告之舉，其於警詢之證述並為證明被告犯罪事實所必要，故認證人郭俊銘之警詢筆錄符合刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
（二）證人羅世昌於警詢時證述之外部情況同於證人郭俊銘，亦經證人即警員劉宗榮於偵查中證述在卷（見偵卷第152-153頁），且於原審之證述顯係迴護被告之舉，此得自其連被告已坦承之事項均予否認查知，而被告坦承部分核與證人羅世昌於警詢之供述相符，再參以卷附通聯紀錄所載，證人羅世昌先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，故認亦應具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人許富欽於偵查、原審之證述。其供稱以行動電話與被告聯絡而於94年1月25日上午10時49分許、同日晚上6時20分許、94年1月26日上午11時32分許、94年2月2日7時41分許、94年2月3日7時56分許、94年2月4日7時56分許及94年2月8日9時55分許，分別以在附表編號一、三、四、十一、十四、十六、十八、十九之地點、金額向被告購得第一級毒品海洛因之事實。足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（二）證人郭俊銘於警詢之證述。其供稱以電話與被告連絡後，於94年1月25日下午2時52分許、94年2月2日8時52分許、94年10月31日下午1時18分許，分別以在附表編號二、十
二、二十之地點、金額向被告購得第一級毒品海洛因之事實。足以證明被告確有於附表編號二、十二、二十所示時地、金額，販賣第一級毒品海洛因之事實。
（三）證人曹光龍於偵查及原審就被告販賣第一級毒品犯行之證述。其證稱確有於附表編號五、七之時、地、金額向被告購得第一級毒品海洛因之事實。足以證明被告確有上開犯行。
（四）證人張寶燕於原審之證述。其就被告於附表編號六、十三、十七之時、地、金額向被告購買第一級毒品之事實。足以證明被告確有事實欄所載犯行。
（五）證人羅世昌於警詢之證述。其證稱於附表編號八、十、十五之時、地、金額向被告購買第一級毒品之事實。足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（六）證人彭惠玲於偵查及原審之證述。其已就被告於附表編號九販賣第一級毒品犯行證述在卷，足以證明被告有上開犯行。
（七）卷附通訊監察書（見警卷第43-44、45-47、48-50頁）監聽錄音帶及譯文等資料。足以證明被告與附表所示之人於電話中就交易毒品之時、地、金額等交談之內容，再參以上開證人之證述，足以證明被告販賣第一級毒品之犯行。
（八）扣案供販賣海洛因聯絡時所用之行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000），足以證明被告以其所有之上開電話連絡購買毒品之人，核與上開所列證據相符。
（九）被告之供述。坦承扣案電話為所有，且有與上開所列證之人聯絡、交付海洛因等事實。參以上開所列證人證述內容及通聯紀錄內容，被告確有與附表所列之人為金額之約定及海洛因之交付行為。
（十）綜上所述，被告連續販賣第一級毒品犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告、辯護人辯解及本院不採之理由：
（一）訊據被告固不否認於附表所示之時間，曾與許富欽等6人有以電話聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣毒海洛因予許富欽等6人之事實，辯稱：
１、伊未販賣一級毒品海洛因，僅係義務幫忙調貨。因伊與丙○○熟識，故幫忙調貨。
２、6位證人皆知其毒品來源。曹光龍、張寶燕因常欠款無法向丙○○購得毒品，伊僅係幫忙；郭俊銘曾偷過丙○○的錢，故無法向丙○○購得，方轉向伊幫忙調取；僅幫許富欽、羅世昌調過海洛因，且雖有電話聯絡，但不表示有幫忙買到毒品等語。
３、就原審判決附表編號一、三、十、十五、十七、十九、二
十、之時間、地點、對象、數量及金額均不爭執。而就原判決附表編號一、三、十、十五、十七、十九、二十部分辯稱無營利意圖。原判決附表編號二、四、五、六、七、
八、九、十一、十二、十三、十四、十六、十八、二十一部分則辯稱未交付毒品。
（二）經查：
１、被告販賣第一級毒品予許富欽部分─⑴證人許富欽於偵查中已具結證稱：
①94年1月25日10時49分伊與甲○○的通話內容，那是伊要
跟甲○○一起買毒品，這次伊出1000元買毒品，應該有拿到毒品，因為伊每次出錢都有拿到毒品。
②94年1月25日18時20分伊與甲○○的通話內容，因為那天
拜託甲○○拿很多了，要漂亮一點的意思是指毒品純度夠。
③94年1月26日11時32分伊與甲○○的通話內容，茶葉就是
在講毒品，1/4是指毒品的數量，伊不知道該數量是多少，當天應該也有拿到毒品。
④94年1月30日11時40分伊與甲○○的通話內容，應該是他先去拿毒品，伊再拿錢給他，當天應該都有拿到毒品。
⑤94年2月2日7時41分伊與甲○○的通話內容，不是還錢就是拿毒品，應該都有拿到毒品。
⑥94年2月3日伊與甲○○的通話內容，就是叫他先幫伊調1500元的毒品，當天應該也有拿到毒品。
⑦94年2月4日伊與甲○○的通話內容，就是前一天有欠他買毒品1500元的事情，今天再跟他要毒品，並且還他現金。
⑧94年2月7日10時34分許伊與甲○○的通話內容，一片指要
買1包海洛因，價格伊忘記了，4塊是指4小包海洛因，價格2000元，當天應該也有拿到毒品。
⑨94年2月8日9時55分伊與甲○○的通話內容，是要跟他拿
毒品，4片DVD就是指4小包海洛因，價格2000元，這一天應該也有拿到毒品（見偵卷B2第142頁至第145頁）等語。
⑵其於原審亦結稱：「（辯護人問：《提示警卷第51頁94年
1月25日上午10時49分電話通聯紀錄並告以要旨》這通電話提到要調1000元，是何意？）很久了，我沒有印象。」、「（辯護人問：你剛剛證述你不清楚，但你在警察局陳述是向被告借錢，但偵查中卻說是要跟被告一起買第一級毒品海洛因，究竟何者為真？）幾月幾日我沒有印象，那時應該是要跟被告一起去買毒品。」、「（辯護人問：你們說的一起去買毒品，是你把錢交給甲○○嗎？）我錢交給被告，拜託他去買。」、「（辯護人問：你陳述那天是你去買毒品，把錢交給被告？）我沒有跟被告一起去，但我應該有拿到毒品。」、「（辯護人問《提示警卷第52頁94年1月25日下午18時20分電話通聯紀錄並告以要旨》你和被告談及2000元，是何事？）一樣要跟被告一起去買第一級毒品海洛因，當天早上有拿到第一級毒品海洛因。」、「（辯護人問：《提示警卷第53頁94年1月26日上午11時32分及同日19時42分電話通聯紀錄並告以要旨》這兩通電話是在談論何事？）要跟他一起去買第一級毒品海洛因。」、「（辯護人問：你講茶葉四分之一罐是多少數量的第一級毒品海洛因？）約兩、三千元的數額。」、「（辯護人問：《提示警卷第56頁94年1月30日上午11時40分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）要跟被告一起去買第一級毒品海洛因，但他當天不在家，說三、四點會回來。」、「（辯護人問：《提示警卷第58頁94年2月2日上午7時41分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）應該是要拜託被告去買第一級毒品海洛因。」、「（辯護人問：《提示警卷第59頁94年2月3日上午7時56分及同日上午8時7分電話通聯紀錄並告以要旨》這兩通的內容為何？）拜託被告一起去買第一級毒品海洛因，被告有答應，是買一千五百元。」、「（辯護人問：《提示警卷第60頁94年2月4日上午7時56分及同日13時3分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）早上那通是拜託被告幫我拿一千五百元得毒品，先由被告墊錢，之後那通電話是說我有錢，要還被告一千五百元。」、「（辯護人問：當天早上被告說，可是，好啦等語，究竟被告有無答應？）有，被告後來有去拿第一級毒品海洛因給我。」、「（辯護人問：《提示警卷第62頁94年2月7日上午10時34分及同日18時25分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）一片是第一級毒品海洛因的術語，一樣是拜託被告去買五百元的量；四塊是指四包第一級毒品海洛因，實際上四包第一級毒品海洛因應該是兩千元。」、「（辯護人問：《提示警卷第58頁94年2月8日上午9時55分31秒電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）四片DVD是指拜託被告幫我買四包第一級毒品海洛因，共兩千元。」等語。
⑶此核與被告供述其於94年1月26日上午11時32分許、同年1
月30日上午11時40分許、同年2月3日7日上午7時56分許及同年2月4日上午7時56分許，與證人許富欽之通話，都是談論要合資買賣海洛因之事相符，惟其中涉及被告與證人許富欽間存有「交付海洛因」及「交付買入海洛因價金」之行為，則證人許富欽購買海洛因之對象究為何人，被告收取金錢（或同意事後支付）後將海洛因後交付予證人許富欽之行為，係純為幫助許富欽購買海洛，或共同合資購買海洛因，甚或被告即為販賣毒品海洛因予許富欽之人，此為被告有無連續販賣海洛因予許富欽之爭點所在，有待進一步釐清。
⑷針對上開爭點而言，證人許富欽於原審亦證稱：「（審判
長問：你剛才證述，你跟被告合資，再請被告向藥頭買毒品，再將毒品交給你，所謂的合資是否為你所推測？）是的，因為一次比較少有辦法買到五百元的。」、「（審判長問：所以，你實際上有無看過被告出錢和你一起去買？）沒有。」、「（審判長問：所以，每一次都是你拿錢給被告，被告再將毒品交給你？）是的，但是有些他會幫我代墊，我再還錢給他。」、「（審判長問：既然你都說沒有看到被告出錢，且被告沒有在你面前將第一級毒品海洛因分給你，之前為何會用「合資」的用語？）因為五百元的量，別人很少賣，被告就說要幫我調。」、「（審判長問：可是你大部分請被告調的，也是有一千元或兩千元的量？）我是自己以為他也有合資。」、「（受命法官問：你每次請被告幫你調毒品，被告有無另外再跟藥頭拿？）有，被告有跟我講他會再去跟藥頭拿，但我都沒有直接看到，被告跟藥頭拿的情形，我也不知道他的藥頭是誰。」、「（受命法官問：你買毒品的對象是誰？）我是將錢拿給被告，被告再拿第一級毒品海洛因給我。」等語。足證證人許富欽自始不知亦從不在乎被告取得海洛因之來源為何，僅係交付價金（或先賒帳）予被告，再由被告將海洛因後交付予許富欽，是證人許富欽購買海洛因之對象，應即為被告本身，即便被告係先向他人調取海洛因後，再將之販賣予許富欽，惟此係基於販賣之犯意而購入海洛因之行為，仍無礙於被告係販賣海洛因行為人之認定，與幫助施用之犯意不同堪以認定。
⑸再參以被告所使用之0000000000號行動電話與許富欽所使
用之0000000000號行動電話，先後於94年1月25日上午10時49分許及下午6時20分許、同年1月26日11時32分許及晚上7時42分許、同年1月27日晚上7時42分許、同年1月30日11時40分許、同年2月2日上午7時41分許、同年2月3日7時56分許及8時7分許、同年2月4日7時56分許及下午1時3許、同年2月7日10時34分許及晚上6時25分許及同年2月8日9時55分許，依序有以下數段對話內容：
「許富欽：我是裕滄的表哥，我要向你調1000的。
甲○○：好，我在家。
許富欽：我開喜美白色的。
甲○○：好。」（見C1卷第51頁）「許富欽：我要還你2000，要漂亮一點的喔！我今天還你很多了。
甲○○：我在家。」（見C1卷第52頁）「許富欽：茶葉4/1罐多少？甲○○：我這邊沒有那麼多。
許富欽：在家嗎？還你2000元。
甲○○：對。」（見C1卷第53頁）「許富欽：我現在有錢了。
甲○○：我要3、4點才會到。
許富欽：好。」（見C1卷第56頁）「許富欽：你在家，我要還你1000，我過去。
甲○○：好。」（見C1卷第58頁）「許富欽：我這邊剩500，先500好嗎？
甲○○：嗯！許富欽：拜託一下，今天先借1500，明天還。
甲○○：好。」（見C1卷第59頁）「許富欽：拜託啦，先再欠1500，領年終時再一起給你。
甲○○：可是！好啦，你來在說。
許富欽：我過去，要還你1500現金喔！甲○○：好。」（見C1卷第60頁、第61頁）「許富欽：我在外面了，買1片。
甲○○：好。
許富欽：我到了，要4塊，用漂亮一點，我有向我阿姨借錢。
甲○○：好。」（見C1卷第62頁）「甲○○：你找我？許富欽：要借4片DVD。
甲○○：用欠的？許富欽：不是啦！甲○○：你過來。」（見C1卷第62頁）等節，除有通訊監察譯文附卷可稽之外，且被告及證人許富欽亦不否認上開通訊監察譯文確係其2人之對話內容，而被告告亦已供承：對話中所提及「茶葉」係指毒品海洛因等語。依上開被告與證人許富欽之數段對話內容可知，不僅自始未曾提及有「幫忙購買」、「幫忙調貨」等詞語出現，亦從未提及另有販賣毒品之其他第3人，且其2人間深怕遭警方監聽查獲，又常以「茶葉」、「DVD」、「還錢」等暗語來談論毒品交易之事實，若非被告即為毒品交易之販賣者，何需如此隱諱其間交易毒品之行為？此亦可佐證被告即為販賣海洛因予許富欽之行為人無疑。
⑹被告於警詢時及偵查中原一再否認與證人許富欽之上開對
話內容有談論到毒品買賣之事，辯稱：伊與許富欽之通話內容係要借錢、還錢 云云 ，嗣於偵查中及本院準備程序時始改口供稱：伊當時是要與許富欽合購毒品海洛因云云，先後說法反覆不一，顯然有所有保留，難以採信。更何況設若被告確係與許富欽合資購買海洛因，則何以於短短1週內，一再無條件且被動同意與許富欽合資購買海洛因，從未見其有任何反對之意思出現，且甘冒出面購買海洛因遭查獲之風險，連續數次親自向「販毒」之第3人購入海洛因，再不厭其煩交付予許富欽，凡此均有一般社會經驗法則有所違背，難認與事實相符，是被告所辯均係避重就輕之詞，不足為採。
⑺惟就原判決附表編號四所列被告於94年1月26日上午11時
32分許販賣第一級毒品予證人許富欽後，於同日晚上19時42分許雖有再通電話（原判決附表編號四誤載為同日7時42分許），然依通話紀錄內容未能確認被告除於該日上午販賣行為外，另有於當日晚間再販賣之事實，且證人許富欽亦僅證稱還被告先前購毒所欠之錢，並非另行購毒，被告既否認此部分犯行，且無其他證據足以證明確有另外買賣毒品之事實，此部分無法認定被告有販賣犯行。另原判決附表編號七，就被告於94年1月30日販毒予許富欽部分，依證人許富欽之證述內容，尚無法確認當日有交付毒品或為金額之約定，且通聯紀錄內容亦無法確認此部分之事實，故亦無證據證明當日確有交易毒品，此部分被告辯解應認實在。
⑻綜上所述，被告確有於附表編號一、三、四、十一、十四
、十六、十八、十九所示時、地，以附表所示金額，連續販賣海洛因予許富欽之行為，此部分犯行應堪予認定。
２、被告販賣第一級毒品予郭俊銘部分─⑴證人郭俊銘於警詢時明確證稱：伊於94年間所施用之海洛
因是跟甲○○買的，94年1月25日14時52分伊與甲○○的通話內容，是伊跟甲○○買500元海洛因，在大同路住家中油加油站對面交易，有交易成功；94年2月2日8時52分5伊與甲○○的通話內容，是伊看甲○○在不在家，然後去甲○○家以500元向他買海洛因，有買到；94年10月31日13時11分伊與甲○○的通話內容，是伊在時代教練場和甲○○交易毒品，以500元向他買1小包海洛因等語。
⑵雖證人郭俊銘於原審改稱：「（辯護人問：《提示警卷第
51頁94年1月25日14時52分電話通聯紀錄並告以要旨》，內容為何？）因為我之前從路上有遇到被告，我是跟他講說要跟他借錢，他說晚一點打給我。」、「（辯護人問：《提示警卷第59頁94年2月2日上午8時52分電話通聯紀錄並告以要旨》，內容為何？）當時我是要還被告錢，所以才打給他。」、「（辯護人問：《提示偵卷第188頁94年10月31日13時11分電話通聯紀錄並告以要旨》，內容為何？）也是要還他錢，因為之前錢沒有還完，所以要再還。」云云，其後又改口證稱：「（審判長問：實情究竟為何？）那幾通電話都是跟被告一起買第一級毒品海洛因，我大概都各出五百元買第一級毒品海洛因，我錢交給被告，被告再去跟人家拿，我在家等他，他回來後，就會拿毒品給我。」云云，而與先前警詢時所陳述之內容均有所不符，惟查：
①證人郭俊銘就何以於警詢時曾明確指證被告販賣海洛因
予其施用之原因，於原審審理時先係證稱：「（檢察官問：你自己與被告有無怨隙、仇恨？）因為我之前跟被告借錢，被告有跑去我家大吼大叫，好幾次在路上看到他，他也有罵我，所以我是故意要誣陷被告的。」云云，其後又改稱：「（審判長問：你有無跟被告一起合買第一級毒品海洛因？）之前我有找被告，但是他都有罵我，他勸我不用碰毒品。當時我跟他兒子是同學，被告可能把我自己當成他的兒子吧。」、「（審判長問：既然這樣，你為何還說要誣陷被告？）因為警察叫我這樣說。」云云，惟再經原審質問其之前於警詢時虛偽陳述，究係想要誣陷被告，或係因聽警察的話才指證被告販毒一事，始終無法清楚陳述，僅答非所問證稱：「那時候我不太曉得偽證會這樣」等語，則證人郭俊銘所指述其於警詢時係故意誣陷被告之情節，是否與事實相符，已非無疑。
②再參以證人郭俊銘先前於偵查中亦曾就其向被告借錢及
還錢之情形，明確證稱：伊係於94年7月向甲○○1次借3千元，後來伊只還1千元，94年10月又拿1千元至甲○○家給他云云，經檢察官提示94年1月25日下午2時52分許與被告之通訊監察譯文內容，證人郭俊銘仍證稱：是之前跟甲○○借錢，甲○○才過來拿錢云云，經檢察官立即質問之前不是證稱94年7月才向被告借錢一事，證人郭俊銘始又改口證稱：之前也有借過云云，先後說法反覆不一，難以採信，若非存有刻意迴護被告之心態，何以如此？是證人郭俊銘最初於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，自得採為認定被告販賣海洛因予郭俊銘之證據。
⑶況且，證人郭俊銘嗣於原審審理時已進一步明確證稱：「
（審判長問：你知否被告是跟何人拿毒品？）他有說 阿滄 ，但我不知道該人為何人。」、「（受命法官問：被告的確是跟一個叫『阿滄』的人拿毒品？）我沒有跟被告一起去買過毒品，也沒有看過那個人。」、「（受命法官問：你有無指定說請被告叫那一位叫『阿滄』的人買？）沒有。」、「（受命法官問：你買毒品的對象為何人？）我不曉得，我只知道我拿錢給被告，被告就會拿毒品給我，我也不知道被告有無出資。」等語，顯見證人郭俊銘係將購買海洛因之價金交付予被告，再由被告將海洛因交付予郭俊銘，而被告究係如何取得海洛因，證人郭俊銘並不以為意，且無從加以干涉，是證人郭俊銘，購買海洛因之對象，應即為被告本身，即便被告係另向綽號「阿滄」之丙○○購買取得海洛因，亦係基於販賣之犯意而購入海洛因之行為，該綽號「阿滄」之人，應非販賣洛因予證人郭俊銘之人自明。故證人郭俊銘於原審證稱之其與被告係「合資購買海洛因」之證詞不足採信，被告係販賣海洛因予證人郭俊銘之人，至為明確。
⑷此外，復有被告所使用之0000000000號行動電話與郭俊銘
所使用000000000號市內電話，於94年1月25日下午2時52分許、同年2月2日上午8時52分許及同年10月31日下午1時11分許3段相約見面之通訊監察譯文（見C1卷第51頁、第59頁及偵卷第188頁）附卷可資佐證，被告一再供稱：伊係與郭俊銘合購海洛因云云，顯係卸責之詞，委不足採。準此，則被告確有於附表編號二、十二、二十所示時地，連續販賣海洛因予郭俊銘之行為，堪以認定。
３、被告販賣第一級毒品予羅世昌部分─⑴證人羅世昌於警詢時明確證稱：94年2月1日伊與甲○○的
通話監察譯文，不是跟他拿，是用錢買的；伊是跟甲○○買海洛因，地點都在他家玉里中華路這邊交易，一手交錢一手交貨；94年2月1日10時多許伊與甲○○的通話內容，是伊跟他買海洛因；94年2月1日13時許是伊與甲○○的通話內容，伊最多也只買500而已；94年2月3日9時多許伊與甲○○的通話內容，應該是500，伊跟甲○○買很少超過1000元，伊記得有拿到約3、4次，都拿500元等語。
⑵雖證人羅世昌於原審改稱：「（辯護人問：《提示警卷第
57頁94年2月1日上午10時17分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）太久了，我忘了。」、「（辯護人問：《提示警卷第58頁94年2月1日13時58分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）我忘了。」、「（辯護人問：《提示警卷第59頁94年2月3日上午9時31分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？）太久了，忘記了。」、「（檢察官問：員警去向你詢問時，你是否有告訴警員94年2月1日上午10時17分之對話內容是指你要跟被告買第一級毒品海洛因？《提示偵卷第70頁錄音譯文並告以要旨》）警察是在問我關於丙○○的事。」云云，而與先前警詢時所陳述之內容均有所不符，惟查：
①經原審進一步提示被告於原審準備程序中已坦承於94年
2月1日10時17分許、同年2月3日9時31分許之通話內容，係羅世昌要向其購買海洛因之結果，證人羅世昌已明確證稱：「伊知道以前是有跟被告調過第一級毒品海洛因，伊都是跟被告調約五百元的量」、「（審判長問：所以上開三通電話是否就是你跟被告調第一級毒品海洛因的對話？）是。」、「（審判長問：你所謂調的意思為何？）是指我一手交錢給被告，他一手交第一級毒品海洛因給我。」、「（審判長問：為何知道要找被告調第一級毒品海洛因？）以前我不認識被告，是因為朋友介紹，我才知道。」等語，核與證人羅世昌於警詢時所指證之情節大致相當。
②且被告於原審時亦已供承：羅世昌確實向伊「調」了3
次毒品，但未成交等語，於本院亦為相同之供述，自應足以認定證人羅世昌先前於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，自得採為認定被告販賣海洛因予羅世昌之證據。
⑶況被告所使用之0000000000號行動電話與羅世昌所使用
0000000000號行動電話，於94年2月1日上午10時17分許、同年2月1日下午1時58分許及同年2月3日上午9時31分許有以下3段對話內容：
「羅世昌： 小董 ，我要500啦！
甲○○：你誰？羅世昌：我是 阿昌 啦！我在外面。（開紅色的車子）」(見C1卷第57頁)「羅世昌：阿昌啦！早上那個，還有嗎？我在門口了。
甲○○：好，等一下。」（見C1卷第58頁）「羅世昌：小董，你那邊有嗎？
甲○○：你電話中怎麼這樣講呢！羅世昌：喔！我在門口了！甲○○：好。」（見C1卷第59頁）等節，除有通訊監察譯文附卷可稽之外，且被告及證人羅世昌自始不否認上開通訊監察譯文確係其2人之對話內容，亦足堪予佐證被告與證人羅世昌確有相約交易毒品海洛因之事實。
⑷至被告雖辯稱：羅世昌向伊調海洛因，但都沒有調成功，
因為伊跟羅世昌不熟，我要看是誰，也因為不熟，所以我會推掉，就說我找不到人云云，惟查：上開3段通訊監察譯文中，被告自始未曾向羅世昌表明拒絕交易毒品海洛因之意，且於94年2月1日下午1時58分許，被告與羅世昌之對話內容中，羅世昌更明確提及「早上那個，還有嗎？」等語，參照被告與證人羅世昌均一致坦承該通話內容是羅世昌欲購買海洛因之意，顯見證人羅世昌所稱「那個」應係指「海洛因」無疑，如此則證人羅世昌至少向被告購入海洛因1次，並已收受被告所交付之海洛因，是被告猶辯稱：從未交易成功云云，無非避重就輕之詞，不足為採。⑸綜上所述，被告確有於附表編號八、十、十五所示之時地
，連續販賣毒品海洛因予羅世昌之行為，被告所辯不堪採信。
４、被告販賣第一級毒品予張寶燕部分─⑴證人張寶燕於原審審理時具結證稱：「（審判長問：妳在
花蓮縣警察局玉里分局所作的筆錄是否正確？《提示警詢筆錄並告以要旨》正確。」、「（審判長問：所以，妳究竟是跟被告調第一級毒品海洛因還是第二級毒品安非他命？）都是第一級毒品海洛因，第一通是五百元，之後兩通應該也是五百元。」、「（審判長問：妳給被告錢，被告是否就給妳第一級毒品海洛因？）是的。」、「（審判長問：交付第一級毒品海洛因的地點為何？有被告於中華路之住處，他將毒品從門縫遞給我。」等語，是證人張寶燕就被告上開犯行證述明確堪以採信。
⑵被告所使用之0000000000號行動電話與張寶燕所使用0000
000000號行動電話，於94年1月29日上午11時18分許、同年2月2日晚上8時58分許及同年2月4日上午11時46分許有以下3段對話內容：「張寶燕： 董哥 ，你弄半張給我好嗎？甲○○：好。」（見C1卷第55頁）、「張寶燕：董哥，我過去找你喔，現金的。甲○○：好。」（見C1卷第59頁）、「張寶燕：我過去喔！甲○○：你過來？張寶燕：我有現金。甲○○：好。」（見C1卷第61頁）等節，除有通訊監察譯文附卷可稽之外，且被告亦自始不否認上開通訊監察譯文確係其與證張寶燕之對話內容，亦堪予佐證證人張寶燕所為之上開證詞，尚屬有據，顯非出於虛構。
⑶至被告雖一再辯稱：伊係與張寶燕一起合資購買海洛因云
云，惟參諸上開被告與證人張寶燕之數段對話內容中，證人張寶燕及被告雙方不僅自始未曾提及「合資購買」等字語出現，同時證人張寶燕係直接向被告表明要「弄半張給我好嗎？」、「我過去找你喔，現金的」及「我有現金」，顯見證人張寶燕欲買入海洛因之對象，係直接針對被告本身，難認被告有與證人張寶燕合資另向他人購買海洛因之情事，是被告上開所辯，亦係卸責之詞，不足採信。
⑷綜上所述，被告確有附表編號六、十三及十七所示之時地
，連續販賣毒品海洛因予張寶燕之行為，此部分犯行堪予認定。
５、被告販賣第一級毒品予彭惠玲部分─⑴證人彭惠玲於偵查中具結證稱：「（檢察官問：你是否拿
戒指向甲○○換毒品？）有。是換海洛因。」、「檢察官問：到底是向他買還是一起買？）戒指部分是我拿戒指跟他拿東西。」等語；嗣於本院審理時更明確具結證稱：「（辯護人問：《提示警卷第57頁94年2月1日上午11時10分電話通聯紀錄並告以要旨》內容為何？這是我跟被告的對話，我拜託被告，說我毒癮發作，希望被告幫我買第一級毒品海洛因。」、「（辯護人問：妳押戒指給被告，被告有無將毒品交給妳？）有，我拿到價值約五百元的毒品。」、「（辯護人問：當天被告拿毒品給你時，歷時多久？）被告有外出，回來才交給我。」、「（辯護人問：後來妳有無交五百元給被告，拿回戒指？）有。」、「（檢察官問：妳拿五百元給被告，他就當場還妳戒指？）是的。」、「（檢察官問：是否一手交錢，一手交還戒指？）對。」、「（檢察官問：所以，當時被告幫妳買毒品，是用他自己的錢，而不是用妳的戒指？）是的。」、「（審判長問：這次交易的地點是在何處？）被告的住處。」、「（審判長問：妳與被告之間有無任何仇恨？）沒有。」、「（審判長問：如何知道被告可以幫妳調到第一級毒品海洛因？）因為聽朋友說的。」等語，由是可知，被告顯係以自己販賣毒品之意思，收受彭惠玲所交付用以擔保買受海洛因價金之戒指後，再將海洛因出賣及交付予彭惠玲，即便被告係先向他人取得海洛因，然亦係基於販賣之犯意而販入海洛因之行為，仍無礙於被告係販賣海洛因主體之地位。
⑵被告雖一再辯稱：伊係與彭惠玲一起去合購毒品，所以彭
惠玲才會將戒指押給伊，由伊先幫彭惠玲墊500元云云，惟證人彭惠玲於原審審理時，自始未曾提及其拿戒指交予被告，係向被告「借錢」並由被告代墊金錢「合購」海洛因之情節，顯與被告所辯不符。
⑶且被告所使用之0000000000號行動電話與彭惠玲所使用
000000000號市內電話，於94年2月1日上午11時10分許之對話內容：「彭惠玲：小董，我先用戒指押給你，錢明天才會進來。甲○○：好。」等語（見C1卷第57頁），亦無隻字片語談及到「合購」、「代墊」及「借錢」等字眼，是被告上開所辯，無非係一時卸責之詞，難以採信。
⑷故被告確有於附表編號九所示之時地，販賣毒品海洛因予彭惠玲之犯行，堪予認定。
６、被告販賣第一級毒品予曹光龍部分─⑴證人曹光龍於偵查中明確證稱：94年1月28日上午9時13分
5伊與甲○○的通話內容，是在講伊要過去跟甲○○買毒品，問他那裡有沒有毒品，他回答有，但此次是甲○○後來去跟別人拿毒品回來給伊，伊並沒有看到他向別人拿毒品的經過，伊是在○○里鎮○○路的家裡等，他出去回來後就告訴伊，說他是去向別人拿毒品給伊，此次買多少錢毒品，不記得了。94年1月31日凌晨1時17分2秒伊與甲○○的通話內容，也是在講毒品的事等語。
⑵嗣於原審審理時亦明確具結證稱：「（審判長問：你在偵
查中就一月二十八日及一月三十一日兩次之監聽內容均表示係向被告買第一級毒品海洛因，被告再跟別人拿，後來再將第一級毒品海洛因交給你，是否實在？《提示偵訊筆錄並告以要旨》）實在，價格約一包一千、一千五，拿的地點是在被告中華路的住處。」、「（審判長問：這兩次，你跟被告約好後，是否到被告家，就馬上可以拿到第一級毒品海洛因？）沒有，他還要去找藥頭再拿給我。」等語。
⑶再參以被告所使用之0000000000號行動電話與曹光龍所使
用0000000000號行動電話，於94年1月28日上午9時13分許、同年1月31日1時17分許有以下2段對話內容：「曹光龍：我拿錢過去還你，你那裡有嗎？甲○○：有。」、「曹光龍：你在家？我過去拿。甲○○：好。」（見C1卷第55頁、第57頁）等節，除有通訊監察譯文附卷可稽之外，被告亦不否認上開通訊監察譯文確係其與證人曹光龍之對話內容，不僅堪予認定證人曹光龍所為之上開證詞之真實性，且被告顯然係以自己販賣毒品之意思，向曹光龍收受買入海洛因之價金後，再將海洛因出賣及交付予曹光龍，是即便被告係先向他人取得海洛因，然亦係基於販賣海洛因之犯意而販入之行為，並無礙於被告係販賣海洛因行為人之認定，是被告一再辯稱：伊只是幫曹光龍調毒品，伊也會出錢，因為買得比較多，比較便宜云云，無非臨訟卸責之詞，顯不可採。
⑷故被告確有於附表編號五及七所示之時地，連續販賣毒品海洛因予曹光龍之犯行，亦堪予認定。
７、況販毒之法定刑期至重，尤其是販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，此尤為從事販毒者、甚至是一般吸毒者所共知之事，被告既曾因販毒經判刑，對此自然知之甚詳，且其與附表所列之人均無特殊關係，而販毒者既均以賺取差價營利為其目的，否則，其明知販毒為政府所禁，豈可能仍冒死刑、無期徒刑之重罪而為販賣行為？其當有以之營利之意為之，僅利潤多少涉及販賣數量或彼此間交情而已，故被告辯稱無圖利之詞，顯不足採信。綜上所述，被告上開所辯除94年1月26日晚間及94年1月30日販賣予許富欽部分實在外，其餘均不堪採信。
（三）至被告聲請傳喚 謝炳坤 以證明其資力良好，不需靠販毒維生部分，顯與本件之爭點及認定事實無關，其證述內容不論如何，均不影響事實認定之有無，故本院認無傳訊之必要，併予敘明。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。檢察官就原判決附表編號四之94年1月26日晚間7時42分許及編號七之94年1月30日11時40分許販賣予許富欽部分，經查並無積極證據足以認定被告確有該等犯行，此部分原應為無罪之諭知，惟檢察官既以連續犯之裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告所犯如附表所示20次販賣海洛因犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論。惟販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑，不得加重，故主刑部分依刑法第65條第1項規定，不得加重，惟併科罰金部分則仍應依修正前刑法第56條規定加重。
（三）被告於行為後，刑法第47條有關成立累犯要件之規定，亦於94年1月7日經立法院修正，並於自95年7月1日施行，而修正後之刑法第47條第1項雖規定若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，惟因本件被告再犯連續販賣毒品之犯行，並非「過失犯」，無論依新法或舊法之規定，均應成立累犯，無所謂何者較有利於行為人之問題，故無比較新舊法之實益，應依修正後之規定論處，併予敘明。被告前曾於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於82年5月18日以82年度訴字第29號判處應執行有期徒刑7年2月，於82年11月10日確定後，甫於90年6月28日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定論以累犯，惟其所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法刑法第65條第1項規定，本刑部分不得加重，惟併科罰金部分仍應依法加重。
（四）撤銷改判理由：
１、原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告於94年1月26日上午11時32分許販賣第一級毒品予證人許富欽後，於同日晚上19時42分許雖有再通電話，附表編號四誤載為同日7時42分許，且證人許富欽僅證稱還被告先前購毒所欠之錢，並非另行購毒，且原判決附表編號七部分，就被告於94年1月30日販毒予許富欽部分，並無證據證明當日確有交易毒品，故上開2部分原審認定尚有誤解。
２、且於量刑時就本件最低刑為無期徒刑之案件，未能依刑法第59條審酌是否有堪以憫恕之處。被告上訴否認犯罪部分雖不足採，惟本院既認本件有適用刑法第59條酌減之規定，理由敘述如下，故原判決即有可議之處，本院自應撤銷並改判如主文第二項所示之刑。
（五）量刑：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
⑵販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
⑶爰審酌被告前於81年間即曾因販賣安非他命案件經判處有
期徒刑7年2月確定，應知悉販賣毒品所涉犯之罪行重大，竟仍以身試法，顯然毒品之誘惑大於刑罰之規範，而本件其販賣第一級毒品之次數雖多達20次，惟參以其每次數量均不多，甚有500元價格者，顯然此部分符合其所述之係因施用毒品了解上癮時解癮之痛苦，故而少量出售，亦核與證人丙○○於本院證稱證人郭俊銘因曾偷其家人物品，故伊不願販賣毒品予伊之詞相符，再參以被告亦有施用第一級毒品之事實，且依其出售之數量，不能認為係大量購入，僅係因被告沈溺於毒品進而販毒圖利，雖為謀取私利而犯本案，販賣海洛因予他人，影響國民健康甚鉅，行為實屬不該，惟參以其販賣毒品數量均尚非甚多，其獲利不高堪以認定，故其犯罪情節即顯與大中盤毒梟者有別，而向被告購買海洛因之人亦皆係原即有施用習性之人，並非因被告之販賣行為而淪入施用毒品惡習之人，雖被告犯後對其供詞反覆，難認坦承犯行，然再參以被告於本件查獲後，家中屢遭變故，其父於羈押期間過世，獨自扶養之子亦涉案，僅存之姐亦罹疾病等等，有所提資料附卷可參，及所涉犯之罪係屬死刑、無期徒刑之罪，其自覺刑罰執行完畢遙遙無期，故有所爭執，仍難認其不知悔悟，並念其確係受毒品之害，於當時所處情境，確有難以自拔之人性弱點，然嗣後能指證販賣予伊之人，雖所為未達毒品危害防制條例第17條規定之適用，惟其既供出毒品來源，來日將因之而無法再犯，顯示其有脫離毒品之決心及毅力等一切情狀，因認被告販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認被告販賣第一級毒品部分應適用刑法第59條規定減輕其刑（該法條雖經修正並於95年7月1日實施，然此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，逕行適用修正後刑法第59條之規定減輕其刑；另修正後刑法第64條第2項、第65條第2項規定，並無較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用被告行為時之修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定）。
⑷綜上所述，本院就被告有毒品前科，品行非佳，學識不高
，犯罪之動機並含有供己施用、犯罪背景及目的、犯罪手段尚非惡劣、對社會造成危害雖大，惟對被害人所生之危害尚非甚大、販賣毒品之次數為21次、然每次數量均不多，犯後態度等一切情狀審酌後，量處如主文第2項所示之刑。
⑸惟依被告販賣第一級毒品之犯罪性質，認本件被告有褫奪
公權之必要，爰併宣告褫奪公權10年。又刑法第37條第2項修正為宣告1年以上有期徒刑方有褫奪公權之規定，與修正前規定宣告6個月以上有期徒刑即可宣告褫奪公權之規定，依刑法第2條第1項前段規定，當以新法較有利。
（七）沒收：
１、被告連續販賣第一級毒品所得共計2萬零5百元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、扣案之行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000），係被告所有供販毒所用之物，依同條例第19條第1項就販賣第一級毒品『供犯罪所用』之財物均應沒收之規定，，上開行動電話既供販賣第一級毒品所用之物，自應予沒收。
３、至查獲甲○○所有之分裝袋266個、勺子1支、塑膠軟管1條、電話簿1本、電話紀錄1張等物，既非違禁物，且依卷內事證尚無從證明供本件販賣所用或所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，修正前刑法第56條、第64條第2項、第65條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國96年12月31日附錄本判決論罪科刑引用法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表編號時間地點對象數量及金額
一94年1月25日 花蓮縣玉 里許富欽1000元
上午10○○○鎮○○路39分許8號
二94年1月25日花蓮縣玉里郭俊銘500元
下午2時○○○鎮○○路加許油站
三94年1月25日花蓮縣玉里許富欽2000元
晚上6時○○○鎮○○路39許8號
四94年1月26日同上同上同上
上午11時32分許
五94年1月28日同上曹光龍1000元
上午9時13分許
六94年1月29日同上張寶燕500元
上午11時18分許
七94年1月31日同上曹光龍1500
凌晨1時17分許
八94年2月1日同 上羅世昌 500元
上午10時17分許
九94年2月1日同上彭惠玲500元
上午11時10分許
十94年2月1日同上羅世昌500元
下午1時58分
十一94年2月2日同上許富欽1000元上午7時41分許十二94年2月2日同上郭俊銘500元
上午8時52分許十三94年2月2日同上張寶燕500元
晚上8時58分許十四94年2月3日同上許富欽1500元
上午7時56分許
十五94年2月3日同上羅世昌500元上午9時31分許十六94年2月4日同上許富欽1500元
上午7時56分許十七94年2月4日同上張寶燕500元
上午11時46
分許十八94年2月7日同上許富欽2000元
上午10時34分許
十九94年2月8日同上許富欽2000元上午9時55分許二十94年10月31花蓮縣玉郭俊銘500元
日下午1時18鎮時代教分許練場