臺灣高等法院107年度侵上訴字第221號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第221號刑事判決

裁判日期：民國108年01月30日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第221號上訴人即被告 鄭昇 選任辯護人 蕭仁杰 律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院106年度侵訴字第48號，中華民國107年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第24285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○乘機性交部分撤銷。
甲○乘機性交部分無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○前於民國104年間因公共危險案件，經原審法院以104年度交簡字第5423號判決判處有期徒刑6月確定，於105年7月11日徒刑易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，緣其於10
5年7月19日晚間與其前女友即代號0000000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）相約在新北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓甲○住處內見面，A女並借宿在該處，嗣
A女於105年7月20日凌晨3時許醒來，發覺其上半身穿著甲○之上衣，下半身僅穿著內褲，於同（20）日上午8時許，又發現原先所使用之護墊遭丟棄在垃圾桶內，而認甲○對其乘機性交（詳如後述），遂質問甲○，渠等進而發生口角爭執，甲○竟基於傷害之犯意，在上址，徒手摑A女一巴掌後，與A女發生拉扯並互相毆打，致A女受有左頸部約5公分之傷口及左上肢約3公分外傷之傷害。
二、案經A女訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對上訴人即被告甲○（下稱被告）而言，證人即告訴人A女於警詢時所為之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告及其辯護人爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為之陳述，不得作為認定被告犯罪事實之依據。另上開證人於警詢陳述部分，固係被告以外之人於審判外之陳述，但其餘警詢之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開證據外，被告及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱沒有意見等語明確（見本院卷第116至118頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認有傷害之犯行，辯稱：當時伊與A女發生爭執A女理取鬧、亂丟東西，伊為防衛自己不被A女侵害，並制止A女不理性之行為，才與A女發生肢體上的拉扯，伊主觀上並無傷害A女之犯意云云，被告之辯護人為被告辯稱：案發當天A女回被告住處向被告索錢，但是被告身上沒有那麼多錢，沒有同意A女需求，A女就惱羞發脾氣開始攻擊被告，被告基於保護自己，在制止的過程中一定會有肢體的碰觸，才會產生A女身上的抓傷，被告並非故意要去傷害A女云云。經查：
㈠被告有傷害之犯行，有下列證據可證：
⒈被告供述與證人之證述：
⑴被告於原審時供稱：伊承認有傷害A女，伊有抓傷A女，伊當
時有把A女的手撥開，伊承認有檢察官起訴傷害之犯罪事實等語（見原審卷一第100頁、第125頁、第128頁、原審卷二第252頁）。
⑵證人A女於偵查中及原審時證稱：伊的職業是做賣衣服，伊
於105年7月20日上午去服飾店拿伊批發的衣服後，又回到被告家，伊先看到垃圾桶有伊的護墊，伊就覺得不對勁，叫被告老實講，伊有潑被告水並打他一巴掌，跟他理論，然後他也打伊一巴掌，伊等兩人就打起來了等語（見偵查卷第第51頁、原審卷二第95至98頁）。
⒉A女因被告傷害行為受有左頸部約5公分之傷口及左上肢約
3公分外傷（其他部位無明顯外傷）等情，有醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可查（見偵查卷第60頁、彌封證物袋內），且觀諸A女所受傷勢，與遭人拉扯及徒手攻擊所可能導致之傷勢吻合，並無悖於社會生活經驗，堪認A女確因被告行為而受有前揭傷勢，其相當因果關係要無疑義，是被告在本院辯稱其沒有造成A女受傷等語，應為事後卸責之詞，亦無足採。
㈡被告所辯不足採之理由：
⒈按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵
害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；互毆之雙方，均不得主張正當防衛，蓋互毆之行為，即無從分別何方為不法侵害，均不得主張防衛權（最高法院96年度台上字第3526號、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。
⒉查被告既已於原審中自承：伊有抓傷A女，伊當時有把A女的
手撥開，伊認為A女的傷勢是拉扯造成的，伊承認有檢察官起訴傷害之犯罪事實等語明確，且證人A女於偵查及原審審理時明確證稱：伊先看到垃圾桶有伊的護墊，伊就覺得不對勁，叫被告老實講，伊有潑被告水並打他一巴掌，跟他理論，然後他也打伊一巴掌，伊等兩人就打起來了等情，是A女因發現原先所使用之護墊遭丟棄在垃圾桶內，遂質問被告，其等進而發生口角爭執爆發言語衝突後，上開2人在上開地點互相拉扯、毆打等情，應堪認定，亦徵被告所為，顯非在客觀上對於現在不法之侵害所為必要排除之隔擋防衛行為，其有傷害犯意甚明，難謂正當防衛，是被告辯稱上開所為，屬正當防衛之行為云云，即無足取。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，辯護
人辯護所稱，亦非足採，本件事證明確，被告所為傷害犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
㈡被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表1份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第47條第
1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告對面與A女之衝突，不思理性解決，摑掌A女並與之拉扯，造成A女受傷，兼衡其犯後雖與A女以10萬元達成調解，約定於107年2月5日一次給付，惟並未依約履行，復再與A女協調以15萬元達成調解，並當場給付1,000元，然其餘部分亦未按期履行，有原審10
7年度 司附民 移調字第119、911號調解筆錄各1份及原審法院公務電話紀錄表共3份在卷可稽（見原審卷二第115頁、第127頁、第131頁、第206至208頁），致未能填補告訴人損失之犯罪後態度，併參其自承高中肄業之教育程度，目前家裡販賣茶葉，擔任家裡的業務，無固定薪水，月收入約4、5萬，家中成員有父母、兒子、女兒，小孩均未成年，一個15歲，一個16歲之家庭生活狀況（見原審卷一第104頁、原審卷二第255頁）等一切具體情狀，就其傷害罪部分量處拘役30日，並就宣告之拘役諭知易科罰金之折算標準，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：被告當時係見A女無理取鬧、亂丟東西，並進而以肢體傷害被告身體之際，被告為防衛自己身體不被A女所侵害，並制止A女不理性之行為，才會與A女發生肢體上之拉扯，被告主觀上並無傷害A女之故意，詎原審未詳予調查，僅因
A女片面不實之指控，即認定被告有傷害之犯行云云。查原審據被告之供述、A女於偵查及原審中之證詞，再參酌亞東醫院驗傷診斷書等相互勾稽，被告有傷害犯行，及被告所辯不足採信之理由，均已如前述；又按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。其上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於105年7月19日晚間與其前女友A女相約在新北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓甲○住處內見面，A女因故在被告住處借宿，詎甲○基於乘機性交之犯意，於當日晚間10時許至翌（20）日凌晨3時許間之某時許，利用A女自行服用安眠藥熟睡而不能抗拒之際，以將其生殖器插入A女陰道之方式，對A女性交得逞1次，因認被告另犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657號判例、61年度台上字第3099號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有乘機性交犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴人A女之證述、內政部警政署刑事警察局105年10月6日刑生字0000000000號鑑定書、105年8月26日刑生字0000000000號鑑定書、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為其主要論據。惟訊據被告固坦承有於上開時、地，與A女為性交行為，惟否認有何乘機性交之情事，辯稱：伊與A女是男女朋友，大約交往3、4個月，後來不算分手，只是漸漸沒連絡，現在已經分手，A女於105年7月19日下午時，她說要○○○區○○○街，問伊是不是在家，要過來找伊，因為當時在家，所以伊就有讓她過來找我，她來伊家之後就跟伊在伊房間內滑手機或是跟伊聊天，大約到20日的凌晨，她表示說她想要休息了，她自己就服用她自己帶過來的安眠藥，就伊所知她之前曾說過她的劑量要吃到4顆，當天她服用完安眠藥後就入睡了，但約過半小時至1小時左右，她又醒來上廁所，前前後後上了3次廁所，當時她說要去廁所時，伊見到她衣衫不整，伊叫她將衣服穿好再出房間，因為當時伊家還有父母在，伊怕她衣衫不整被伊父母看到，她還是沒把衣服穿好就步出房間，等到她回房後，伊拿伊自己的上衣給她，並讓她自己穿上，她穿好衣服後就繼續倒頭就睡；當天A女是清醒的，伊在撫摸A女時，A女都有跟伊互動，她不是意識不清楚，她如果有吃這麼多量的安眠藥，照道理講應該無法行動，在睡覺的期間，她還可以醒來
3次上廁所；之後，A女有跟伊要錢，伊沒有給她，她就說要告死伊等語。被告之辯護人為被告辯稱：被告與A女原本是男女朋友關係，男女關係持續中曾經發生多次性行為，A女當日主動帶睡衣去被告家中，是決定當日與被告同眠，此情況下被告要徵得A女同意與其發生關係非難事，被告當天並沒有動機趁A女服用安眠藥不省人事而趁機性交，根據經驗法則，若被告真的有趁機性交，被告應該會要湮滅證據，應不會讓A女身上穿著被告的T恤，以及將A女的護墊丟棄在垃圾桶，而讓A女產生可能被性侵的質疑，A女為何會對被告提出此嚴重的不實指控，原因可能是A女自己服用安眠藥後，自己忘記了在完全入眠之前與被告發生什麼事等語。經查：
一、A女之指訴：㈠A女在偵查中證稱：伊與被告之前是男女朋友，交往期間是
105年4月至5月，之後分手了，105年7月19日因為伊答應被告要去他家，伊於當日晚上8點多到他家，伊已經跟被告分手了，還去被告家睡覺是因為當天伊很累了，加上又下雨，就懶得回家了。伊與被告分手後，只有這次去被告家，伊去被告家之後都沒有做什麼事情，是被告幫伊開門的，當時伊進去的時候沒有看到其他人，但是被告說他爸媽在家裡，進去沒多久被告用溫開水給伊喝，因為當時伊人不舒服，伊就順便吃了安眠藥睡覺，伊凌晨起床的時候，頭還暈暈的，伊覺得很奇怪因為伊的上衣變成被告的上衣，身上只有剩下內褲，還把伊的護墊丟在房間的垃圾桶，護墊是伊後來才發現。伊凌晨3點多起來之後，伊還有下去超商買東西吃，聽到被告在跟朋友吵架，伊還跟他說請他小聲一點，因為他爸媽在睡覺、還有他女兒兒子在睡覺。隔天早上伊去附近批完貨就回去被告家，是被告父親開門的，伊回去之後有問被告為何伊的衣服被換掉了，只剩下內褲，被告說是伊自己換的，然後伊就生氣了，因為伊在家自己換衣服自己都知道伊在幹什麼，伊覺得被告在騙伊，伊凌晨起床時，被告說伊屁股黑黑的。清晨批完貨後回被告家，是因為伊的東西都還放在被告家。剛起床時只有覺得服用安眠藥之後頭暈暈的。伊除了衣服被換了之外，身體沒有覺得不舒服的地方，後來被告說到換衣服的事情，伊才跟他吵起來，之後伊批貨回被告家，還跟他互打，被告就把伊趕出去了，伊就去報警了，然後就去驗傷等語（見偵查卷第25頁）。
㈡A女在原審中證稱：被告前一天問伊人在哪裡，要不要去找
他時伊在喝酒，伊到被告家的時候，沒有看到其他人，被告跟伊說他爸媽還有兒子、女兒在家。當天7、8點到被告家先進被告房間，之後沒多久伊人不舒服，被告有倒水給伊喝，伊跟他說伊要吃安眠藥睡覺，伊在被告面前吃藥。伊有帶睡衣去被告家，但是沒有換睡衣睡，那天伊是穿本來的衣服、連體長褲、衣服是細肩帶條紋睡覺。凌晨伊起來上廁所，安眠藥還沒有退，昏昏沈沈的，那時候被告跟伊說他女兒在廁所，請伊等一下，就覺得為什麼伊是穿白色的上衣，和一件內褲，白色上衣是被告的衣服；凌晨醒來時，發現衣服是被告的，發覺不對勁，並未當場與被告發生爭執，是到早上才爭執，伊先看到伊的護墊怎麼在垃圾桶裡面。好像是凌晨還是早上發現護墊在垃圾桶裡，因為伊在吃管制藥品，記憶力變的很差。早上伊拿東西去被告家附近向賣家拿商品，因為伊的職業是賣衣服，伊看到垃圾桶有伊的護墊，覺得不對勁，潑被告水並打他一巴掌，跟他理論，然後被告也打伊一巴掌，伊與被告兩人就打起來了等語（見原審卷第96至98頁）。
㈢依A女之證詞可知，其至被告家中，即逕行在被告房內休息
，準備睡覺，但未能指訴是否遭性侵害，僅感覺自己的穿著不同、護墊被丟棄，而且未更換自己所準備的睡衣。此告訴人之指訴，是否即可認定被告有乘機性交之行為，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難僅憑告訴人之單人指訴，即入人於罪。
二、與被告為性行為時之精神狀態：㈠A女於104年5月18日即有因情緒低落前往育心身心科診所
（按烱鳴聯合診所又名育心診所、心語診所乙節，見原審卷二第117頁之烱鳴聯合診所門診網頁資料，是A女所稱之烱鳴診所即為育心身心科診所）就診，經醫師診斷為環境適應之短期憂鬱反應、入睡或維持睡眠之持續障礙，其後陸續就診，所開立藥物中嗣變更為藥物美得眠，其後藥物美得眠之劑量有所增減，而A女於案發前5日之105年7月14日就診時，仍診斷有持續性憂鬱症、非典型失眠症，醫師並開立藥物品名為得胃舒（用量每日1錠）、美得眠（用量每日2錠）、寞憂平（用量每日1錠）、暢鬱舒（用量每日1錠），顯見A女於105年7月14日就診時，因有較嚴重之失眠症狀，醫師乃開立藥物美得眠，以治療A女失眠等問題，且美得眠之每日服用錠數為2顆，異於其他藥物係每日服用1顆之用量等情，有育心身心精神科診所107年3月12日育字第01070312010號函及所附A女病歷資料在卷可查（見原審卷三第16至26頁）。
㈡育心身心科診所醫師所開立之前開藥品中，僅有品名為美得
眠之藥品係第三級管制藥品，該藥物之適應症為失眠，而藥物美得眠之臨床藥理係一種Benzodiazepine，吸收快，具有快速之催眠和鎮靜作用，服用美得眠可能出現夢遊行為，亦有衛生福利部食品藥物管理署藥品查詢資料2紙附卷可佐（見原審卷二第149頁、第153頁）。另由育心身心精神科診所回函記載：鎮定安眠藥，過量服用，皆有意識變化，現實感判斷力缺損之虞等情，有該診所107年3月12日育字第01070312010號函在卷可查（見原審卷三第16頁）。可知A女於案發時因服用較多安眠藥用量後，其助眠之藥效自當更為迅速、強烈，而A女有過量服用之情形會有現實感判斷力缺損之虞，是A女指訴之憑信性，應有疑義。
㈢更且，A女在原審稱：發生這件事之後，伊有發生吃過藥物
後自殺，伊自己卻不知道，是伊母親告訴伊等語（見原審卷二第200頁）。應認A女服用安眠、鎮靜等藥物後，對自己所做所為未能完全記憶。故就被告係趁A女服用安眠藥熟睡而不能抗拒之際對A女性交乙節，除A女之指訴外，別無其他人證、物證足資補強A女證述，以擔保其指證、陳述有相當之真實性，自無法使本院形成被告有罪之確信。
三、至於A女於案發後之106年1月26日、同年4月19日及5月26日前往育心身心科診所就診時，主訴：去年被男友性侵目前在打官司擔心對方有偷拍一想到這件事就想自殺、媽媽說她被性侵是應該的，差點要去自殺等情（見原審卷三第28頁）。而A女在原審直陳：醫生要伊盡量少吃安眠藥，睡前吃，一次吃半顆，之後會想到哥哥、或是有時候受父母刺激，伊會想很多，去年6月割腕自殺，12月也割腕，母親叫伊去死，醫生要伊住院，因為伊那時候有車禍官司，不能住院等語。（見原審卷二第102頁）。故可能造成A女想自殺等症狀之成因不一，公訴人亦無提出其他證據證明，A女心情低落、無法成眠等因素，係因被告對A女趁機性交犯行所致，故無從作為被告有趁機性交犯行之證據，亦難作為A女證言之補強證據。
四、另檢察官所提內政部警政署刑事警察局105年10月6日刑生字0000000000號鑑定書、105年8月26日刑生字0000000000號鑑定書、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等，僅足以佐證被告與告訴人有發生性行為等情，並無法證明被告有趁服用安眠藥熟睡而不能抗拒之際對A女性交，足見檢察官所舉前開證據，不足為被告不利之認定，亦不足以為告訴人所為指訴之補強證據。
五、綜上所述，A女就乘機性交的指證，無其他補強證據可言，又有前述所指記憶誤植之可能。基於無罪推定及罪證有疑、利於被告原則，當證明被告犯罪的證據還是有所疑問，只能作有利被告的認定，且推定其為無罪。既不能證明被告此部分犯行，自僅能為有利被告之認定，亦即為無罪之判決。
肆、依檢察官所提事證，不足使本院認定被告有乘機性交犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，複查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，是本件不能證明被告此部分犯行。原審未予詳查，遽認被告乘機性交罪，予以論罪科刑，容有未洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴乘機性交部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國108年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。