裁判字號：最高法院108年台上字第4156號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決108年度台上字第4156號上訴人臺灣高等檢察署檢察官吳慧蘭被告鄭昇上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年1月30日第二審判決（107年度侵上訴字第221號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第24285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭昇被訴乘機性交諭知無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告鄭昇利用被害人Ａ女（民國00年生，真實姓名及年籍均詳卷）服用安眠藥物熟睡而不能抗拒之際，以將其生殖器插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交1次得逞等情，因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈠、本件公訴意旨指稱被告有前述利用Ａ女服用安眠藥物熟腄而不能抗拒之際，對Ａ女為性交1次之犯行，並舉被告供稱本件案發當晚Ａ女借宿其住處時有服用安眠藥睡覺等語，及Ａ女於偵查中所為不利於被告之指證為憑。原判決則以本件案發當晚Ａ女有服用安眠藥過量而發生現實感判斷力缺損情形之虞為由，認定Ａ女指證之憑信性不足，不能作為被告犯本件被訴乘機性交罪之證據。此外卷內復查無其他證據足以證明被告有公訴意旨所指乘機性交犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。
㈡、本件被告於第一審及原審審理時均坦承案發當晚有在其住處以其手指插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為性交行為，其雖否認係利用Ａ女服用安眠藥熟睡之際，乘機對Ａ女為性交行為，並辯稱：伊與Ａ女為性交行為時，Ａ女意識清醒，且伊撫摸Ａ女時，Ａ女與伊亦有互動，伊認為Ａ女於案發當晚並未因服用安眠藥物而有陷入意識不清之情形云云。惟：⑴、依Ａ女自本件案發前即104年5月18日起，即因情緒低落、憂鬱及入睡障礙等問題，陸續按月前往育心身心精神科診所就診，且於本件案發前5日之105年7月14日就診時，因仍有持續性憂鬱症及非典型失眠症，經醫師繼續開立處方藥物及其劑量為50mgDogweisu（下稱「得胃舒」）每日1錠、2mgModipanol（下稱「美得眠」）每日2錠、30mgMirzapine（下稱「寞憂平」）每日1錠及100mgTrazone（下稱「暢鬱舒」）每日1錠，有育心身心精神科診所函附甲女病歷表在卷可稽（見第一審彌封卷三第16至26頁）。又依衛生福利部食品藥物管理署函附「美得眠」及「暢鬱舒」之仿單資料，顯示具有快速催眠和鎮靜作用之「美得眠」，服用後之生體可用率為80-90%，最高血漿濃度可持續1至1.5小時，成人一般睡前口服0.5至1mg，最多不超過2mg。而會有昏睡副作用之「暢鬱舒」，服用後大約於1小時亦可達最高血中濃度等內容（見原審卷第132至134頁、第140頁）。則Ａ女於本件案發當晚若遵循醫囑服用上開安眠及抗憂鬱等處方藥物，其中「美得眠」雖超逾仿單建議每日用藥劑量，是否即屬過量服用安眠藥物？若是，是否會發生育心身心精神科診所回函說明三後段所指「所有鎮定安眠藥，過量服用，皆有意識變化，現實感判斷力缺損之虞」之情形？又上開回函所謂「意識變化」、「現實感判斷力缺損」之具體涵意為何？在現實社會中係以何種行為外觀，實際呈現上開所謂「意識變化」與「現實感判斷力缺損」之態樣？⑵、倘若Ａ女遵循醫囑服用上開安眠及抗憂鬱等處方藥物之行為，非屬過量服用安眠藥物者，則本件案發當晚Ａ女服用上開處方藥物後，是否能立即入眠？其入眠後之睡眠深度及睡眠持續時間若干？在入眠後之深度睡眠階段，是否仍有起床如廁、更衣或與人發生有意識之相互撫摸、親吻等親密互動行為之可能？若是，有無可能事後對其上開所為毫無記憶或印象？究竟本件案發當晚Ａ女有無服用安眠藥物過量之情形？以及其服用醫囑處方藥物後可能發生之精神狀態為何？以上疑點攸關Ａ女於警詢、偵查及第一審審理時指證所為其案發當時因服用安眠藥物而熟睡不醒之證詞是否可信，而影響被告有無乘Ａ女因服用藥物熟睡而不知抗拒之際，對其為性交行為之判斷？猶有詳加調查釐清明白之必要。原審就Ａ女於本件案發當晚有無服用安眠藥物過量一節，並未加以調查究明，復未就Ａ女遵循醫囑服用藥物後所可能發生之精神狀態，囑託專業機關或人員加以鑑定或說明，僅憑育心身心精神科診所前揭回函說明三後段之回復內容，遽認本件案發當晚Ａ女有過量服用藥物，產生現實感判斷力缺損，記憶誤植之可能，而認定Ａ女所為不利於被告指證之憑信性不足，遽行排除Ａ女之指證，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年12月19日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年12月23日