裁判字號：臺灣高等法院108年侵上更一字第19號刑事判決
裁判日期：民國109年06月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上更一字第19號上訴人即被告 鄭昇 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院106年度侵訴字第48號，中華民國107年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第24285號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乘機性交罪部分撤銷。
乙○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月。
事實
一、乙○於民國105年7月19日晚間，與其前女友即代號0000000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）相約在乙○位於新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓住處（下稱上址住處）內見面，A女並借宿在該處，詎乙○竟基於乘機性交之犯意，於當日晚間10時至翌（20）日凌晨3時間之某時許，在上址住處房間，利用A女自行服用安眠藥熟睡而不知抗拒之際，以其將手指插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次得逞。嗣A女於105年7月20日凌晨3時許醒來，發覺其上半身穿著乙○之上衣，下半身僅穿著內褲，發覺有異，惟因安眠藥物之作用致A女未能即時反應。A女於同（20）日上午8時許，因發現原先所使用之護墊遭丟棄在垃圾桶內，遂質問乙○，渠等進而發生口角爭執，乙○竟基於傷害之犯意，在上址住處，徒手摑A女一巴掌後，與A女發生拉扯並互相毆打，致A女受有左頸部約5公分之傷口及左上肢約3公分外傷之傷害（乙○所涉傷害部分，業經原審判處罪刑，復由本院以107年度侵上訴字第221號判決上訴駁回確定）。
二、案經A女訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理之範圍：本件檢察官起訴被告乙○涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪及同法第277條第1項傷害罪等罪嫌。嗣經原審審理均判處罪刑後，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，復經本院以107年度侵上訴字第221號案件審理（下稱本院前審）後，認原判決關於乘機性交罪部分無可維持，而予以撤銷改判無罪，另就傷害部分，則駁回上訴確定，再經檢察官不服本院前審判決提起上訴，後由最高法院以108年度台上字第4156號判決，撤銷本院前審判決關於被告被訴乘機性交諭知無罪部分，發回本院更審。從而，本件原判決關於傷害罪部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於乘機性交罪部分，先予說明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告乙○既因觸犯刑法第225條第1
項之乘機性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
三、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之指定辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第57至60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認於105年7月19日晚間，伊與告訴人A女相約在上址住處內見面，A女並借宿在該處，而伊有看到A女吃安眠藥，且伊有將手指插入A女陰道等情，惟矢口否認有何乘機性交犯行，被告及其辯護人分別執以下列情詞置辯：
（一）被告辯稱：伊沒有對A女乘機性交，當天伊有看到A女吃安眠藥，A女有跟伊說她最近都吃4顆安眠藥，而伊在睡覺的時候，有跟A女親吻跟撫摸，也有跟她對話，當時她是清醒的，跟伊有互動，是很自然發生的男女朋友親密行為，且伊跟A女之前是男女朋友也有發生性行為。另當天
A女還上了3次廁所，第2次去廁所說想換她的睡衣，換好後第3次去上廁所時，伊覺得她穿那樣被伊的家人看到不好看，才叫她換伊的T恤。後來A女要走時要跟伊拿生活費，伊說伊沒有這麼多錢，她就生氣還摔杯子，並說要告伊云云。
（二）辯護意旨辯以：案發當時被告與A女是合意發生性關係，被告並沒有乘機性交，而由A女供述可知，A女凌晨3點多起床後還能下去超商買東西吃，聽到被告跟朋友吵架還能請被告小聲一點情況推斷，A女睡前與被告聊天氣氛或睡下時之情況應該還不錯，且A女有帶睡衣，於偵查中也不諱言供述曾經跟被告說過喜歡在睡覺的時候做愛，故被告可能以為A女喜歡在睡覺時做愛，所以在愛撫A女中順勢以手指性交。又依A女證述服用4顆安眠藥，超過醫囑用藥一倍，會有意識變化，現實感判斷力缺損之虞，而據馬偕紀念醫院鑑定報告可知，A女在案發時的記憶就算沒有全部喪失也會有部分不存在。況本件除A女供述不一之指述外，無其他證據足資補強證明被告有乘機性交犯行，是本件有被告無構成乘機性交的合理懷疑，且由育心身心科診所病歷所記載，A女於本案發生後之105年8月6日、105年8月16日、105年9月29日前往育心身心精神科診所就診情況可知，A女係因車禍導致官司、賠償等煩心事接踵而來，遂使病情加重，難以認定與本案有關等詞。
二、經查：
（一）被告於105年7月19日晚間，與其前女友A女相約在上址住處內見面，A女並借宿在該處，而被告有於前揭時間內，在上址住處房間，以其手指插入A女陰道而為性交行為
1次等情，業據被告於原審、本院審理時坦白承認（見原審卷二第52至53頁、第247頁、第249頁；本院卷第137至138頁），並核與證人即告訴人A女於警詢、偵查中及原審審理時所證述情節一致（見偵字卷第10至13頁、第27至28頁；原審卷二第95至103頁），且A女於案發後前往醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）接受檢體採驗，其內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒、陰道深部棉棒，均檢出同一男性Y染色體DNA甲STR
型別，且與被告之型別相符一節，亦有亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局105年
8月26日刑生字第1050069366號、105年10月6日刑生字第1050085561號、106年10月16日刑生字第10600839751號鑑定書各1份在卷可稽（見偵字卷第31至32頁、第36至39頁、第60頁證物袋內；原審卷二第23至25頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）至A女內褲採樣褲底內層斑跡、A女陰道深部棉棒、A女外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應；被害人陰道抹片，以顯微鏡檢均未發現精子細胞等節，固有內政部警政署刑事警察局105年
8月26日刑生字第1050069366號、106年10月16日刑生字第10600839751號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第31至32頁；原審卷二第23至25頁）。惟內政部警政署刑事警察局就此鑑定結果說明：當男性生殖器有進入陰道但未射精之情形下，有可能檢出上述結果，是否有例外情形造成上述結果則無法判定等語，有該局106年10月16日刑生字第1060083975號函在卷足佐（見原審卷二第18、19頁），亦即上開鑑定結果，無法排除被告是以生殖器進入A女陰道但未射精，或以其他方式進入A女陰道之可能性，而被告於原審、本院審理時已自承有以手指進入A女陰道之方式與A女為性交行為，且參以A女陰道深部所取得之檢體，其位置是一般男性手指可達之處，亦有亞東醫院107年1月4日亞社工字第1070104006函在卷可佐（見原審卷二第67頁），復無其他事證足以證明被告係以生殖器進入A女陰道但未射精之方式與A女為性交行為，是上開鑑定結果核與被告於原審、本院審理時所述有以手指進入A女陰道之自白，尚難認未合，則認被告此部分之自白與事實相符，應可採信。稽此，公訴意旨認被告係以生殖器插入A女陰道之方式對A女為性交行為一情，尚有未洽。
（三）又A女於案發當日晚間10時許，在睡前有服用安眠藥即行入睡，且被告亦知悉A女有於睡前服用安眠藥後睡覺等情，業據證人A女為以下證述：
（１）於警詢時證稱：伊到前男友家後，伊等就只是聊天，後來到晚上22時許，因為伊覺得有點累了，伊就吃4顆安眠藥然後睡覺等語（見偵字卷第11頁）。
（２）於檢察官訊問時具結證稱：伊到乙○家是晚上8點多，伊去乙○家之後都沒有做什麼事情，進去沒多久乙○用溫開水給伊喝，因為當時伊人不舒服，伊就順便吃了安眠藥睡覺等語（見偵字卷第27頁反面）。
（３）於原審審理時具結證稱：伊於7、8點到被告家先進被告房間，之後沒多久伊很不舒服，被告有倒水給伊喝，伊跟他說伊要吃安眠藥睡覺，伊在他面前吃藥，他知道；當天好像吃了3、4顆，伊跟他說伊要吃安眠藥睡覺，他有倒水給伊喝，伊吃安眠藥他有看到，伊吃了之後就睡著，伊就直接躺在床上，因為那天伊人不舒服；伊於105年7月19日晚上在被告家中吃的藥是向烱鳴診所拿的，醫生開給伊的藥品中有管制藥品，當時4種藥都有吃，是按照醫生指示的數量下去服用，總共要服用6顆，安眠藥3顆，其餘每1種都吃1顆，被告有看到，伊所說的安眠藥就是管制藥品等語（見原審卷二第97頁、第103頁、第199至20
0頁）。
（４）復 佐以 被告於警詢時供稱：A女來伊家之後就跟伊在伊房間內滑手機或是跟伊聊天，大約到20日的凌晨，她表示說她想要休息了，她自己就服用她自己帶過來的安眠藥，就伊所知她之前曾說過她的劑量要吃到4顆，當天她服用完安眠藥後就入睡了等語（見偵字卷第6頁），再於原審審理時供稱：A女案發當天下午到伊家是因為到要樹林補貨，晚上在伊家過夜，A女說要跟伊拿水要吃安眠藥（見原審卷一第100頁）；她說她要睡覺，她說她吃了4顆安眠藥（見原審卷二第52至53頁）；她有說她要吃藥，伊就拿水給她，伊有看到她在吃藥，A女當時說她想要休息，她說她2天沒有睡覺，所以要吃藥（見原審卷二第249至25
0頁）等語，而於本院審理時亦供稱：當天伊有看到A女吃安眠藥，A女有跟伊說她最近都吃4顆安眠藥等語（見本院卷第139頁）。足見證人A女上開證述被告有於A女要睡覺前倒水給A女服用安眠藥物，且被告知悉A女於當日睡前所服用者為安眠藥物，A女於服藥後即行入睡等節，核與被告前揭供述尚無未合，應屬非虛，是前揭各情，亦堪認定。
（四）證人A女雖就睡前服用安眠藥之數量於偵審程序中證述或有不一，然按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查證人A女就其於睡前確有服用醫師開立之安眠藥物後即行睡覺等核心事項，始終證述一致，核與被告前揭供述之情節相合，堪以採取，已如前述，而證人A女於警詢時證稱其於案發時服用安眠藥4顆，亦與被告於警詢、本院審理時所供A女說過她的安眠藥劑量要4顆一節相符，復參以證人A女於107年1月18日原審審理時證稱：因為伊現在有服用管制藥品安眠藥，記憶力變很差等語（見原審卷二第96、98頁），而其於原審審理作證時距離案發時1年有餘，是認應以證人A女於警詢時證述案發當晚服用安眠藥4顆一情為可採。
（五）再者，A女於104年5月18日即有前往育心身心精神科診所（按烱鳴聯合診所又名育心診所、心語診所，見原審卷二第117頁之烱鳴聯合診所門診網頁資料，是證人A女所稱之烱鳴診所即為育心身心科診所）就診，經醫師診斷為環境適應之短期憂鬱反應、入睡或維持睡眠之持續障礙，其後陸續就診，所開立藥物中嗣變更為藥物美得眠，且其後藥物美得眠之劑量有所增加，而A女於案發前5日之105年7月14日就診時，仍診斷有持續性憂鬱症、非典型失眠症，醫師並開立藥物品名為得胃舒（用量每日1錠）、美得眠（用量每日2錠）、寞憂平（用量每日1錠）、暢鬱舒（用量每日1錠）等情，有育心身心精神科診所107年3月12日育字第01070312010號函及所附A女病歷資料1份在卷可考（見原審卷三第16至26頁）。而育心身心精神科診所醫師所開立之前揭藥品中，僅有品名為美得眠之藥品係第三級管制藥品，該藥物之適應症為失眠，亦有衛生福利部食品藥物管理署藥品查詢資料2紙附卷可佐（見原審卷二第149頁、第153頁），顯見A女因失眠症狀對藥物美得眠之使用量日漸增加，且證人A女於105年7月14日就診時，因仍有嚴重之失眠症狀，醫師仍開立藥物美得眠，治療證人A女失眠問題，且美得眠之每日服用錠數為2顆，異於其他藥物係每日服用1顆之用量。
（六）而依前揭病歷及藥品查詢資料，及參諸證人A女前揭證述，可知證人A女所述之「安眠藥」即為醫師開立之藥物美得眠，且證人A女於案發當日所服用藥物美得眠之錠數超過醫囑之數量（超出2錠）。據前所述，證人A女於案發前已有長期因失眠問題就診紀錄，案發前5日方因相同病因就診，並經醫師開立安眠藥物，是證人A女於案發時仍有失眠症狀，其在睡前服用其所述之「安眠藥」即藥物美得眠入睡等情，亦為其症狀所需。而證人A女於睡前曾告知被告其要服用安眠藥物睡覺，被告亦有看到證人A女於睡前服用藥物，並知悉證人A女所服用者為安眠藥物等情，亦如前述，足認證人A女前揭證述其服用包含4顆安眠藥在內之藥物後即入睡，且被告有看到證人A女服用安眠藥物等節，符實可採。
（七）證人A女於警詢時證稱：伊就吃4顆安眠藥然後睡覺，一直到20日凌晨3時40分許，伊起床發現伊身上的衣服被換成伊前男友的白色T恤，下半身只有內褲，並且內褲裡本來有護墊也被拿掉；伊吃安眠藥下去後就不省人事，所以伊都不清楚，對方如何對伊實施強制性交等語（見偵字卷第11至12頁），復於偵查中證稱：因為當時伊人不舒服，伊就順便吃了安眠藥睡覺，伊凌晨起床的時候，因為頭還暈暈的，伊覺得很奇怪因為伊的上衣變成乙○的上衣，身上只有剩下內褲等語（見偵字卷第25頁），於原審審理時並證稱：伊當時已經吃安眠藥，不省人事，被告有沒有對伊做什麼事情伊都不知道；伊吃安眠藥之前，沒有同意被告撫摸伊的身體或親伊或將手指放入伊的陰道，伊當天吃安眠藥之前，沒有跟被告發生比較親密的行為，伊跟他說伊要吃安眠藥睡覺，他有倒水給伊喝，伊吃安眠藥他有看到，伊吃了之後就睡著，伊就直接躺在床上，因為那天伊人不舒服等語（見原審卷二第99至100頁、第103頁）。
觀諸前揭證人A女於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節，互核已無歧異。況證人A女於案發當日所服用藥物美得眠之錠數超出醫囑之用量2錠一情，已如前述，而藥物美得眠之臨床藥理係一種Benzodiazepine，吸收快，本藥具有快速之催眠和鎮靜作用，有衛生福利部食品藥物管理署藥品查詢資料1紙在卷可查（見原審卷二第153頁），可知A女於案發時因服用超越醫囑之安眠藥用量後，其助眠之藥效自當更為迅速、強烈，是證人A女證稱吃完安眠藥就睡著、不省人事，不知道被告做何行為等節，堪以採信。
（八）參諸證人A女於案發後之106年1月26日、同年4月19日及5月26日前往育心身心精神科診所就診時，主訴：去年被男友性侵目前在打官司擔心對方有偷拍一想到這件事就想自殺、媽媽說她被性侵是應該的差點要去自殺等情，有上開病歷資料在卷足佐（見原審卷三第28頁），可見證人
A女因本案而主觀上認為其遭被告性侵，有自殺之念頭，且證人A女不知被告對其做何等行為，感到害怕、恐懼，並求助於身心科醫師，益徵證人A女於案發時確已因服用安眠藥後，陷入熟睡而不知抗拒之情。稽此，證人A女於服用安眠藥物後即行入睡並睡著，至凌晨3時許醒來前之期間內，被告有利用A女因服用安眠藥而熟睡不知抗拒之際，對A女為性交行為等情，應可認定。
（九）再查，證人A女於翌（20）日凌晨，發覺其上半身穿著被告之上衣，下半身僅穿著內褲，但因當時安眠藥效仍存而頭昏，於同日早上，外出取拍賣貨物並返回被告住處後，始質問被告此情，證人A女因認被告說謊而與被告發生爭執等節，業據證人A女於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第97至98頁），可見證人A女於翌（20）日凌晨起床上廁所時，已意識到其衣著與睡覺前不同，並發覺有異，惟證人A女於睡前服用超過醫囑數量之安眠藥物，如前所述，且距離A女服用安眠藥物之時間亦非長，仍在案發當日之睡眠期間內，足徵證人A女於原審審理時所證稱：
凌晨起來之後，安眠藥還沒有退昏昏沈沈的等語（見原審卷二第97頁），堪可採信。而證人A女於原審審理時並具結證稱：後來早上伊拿東西去他們家附近跟賣家拿商品，因為伊的職業是做賣衣服，伊先看到垃圾桶有伊的護墊，伊就覺得不對勁，叫被告老實講，伊有潑被告水並打他一巴掌，跟他理論，然後他也打伊一巴掌，伊等兩人就打起來了等語（見原審卷二第97至98頁；原審卷一第129頁），佐以被告亦於原審準備程序時供稱：A女問伊有沒有對她怎樣，伊有說「我有抱你、親你」，A女說「是這樣嗎，我都不知道」，A女有問伊為何她的衣服被換掉等語（見原審卷一第101頁）；於原審審理時供稱：當下她摔水杯，伊問她在幹嘛，她說「你有沒有給我怎樣」，伊跟她說「我沒有跟你怎樣你不知道嗎」，伊才跟她爭執這件事情，是她先打伊，伊抓她的手；A女上午醒來時候有問 伊護 墊為何會在垃圾桶裡，伊跟她講「我們做什麼你不知道嗎」等語（見原審卷二第252至253頁），足見證人A女於發覺有異時，因安眠藥物仍有作用之故，未能及時詳加思索、反應，而在20日上午返回被告家中時，發現所使用之護墊在垃圾桶內，加上凌晨起床發現僅身穿被告之上衣，並與睡覺時之衣著不同，始確認其遭被告性侵害之懷疑，進而質問被告。況每個人面對、處理遭性害結果之過程、方式，當將因受害之地點、時間等具體情節不同，而有不同，絕非唯一，職是，尚難以證人A女於凌晨發現有異時未馬上質問被告或報警處理，即遽認其證述悖於常情。
（十）被告雖辯稱：案發當時A女是清醒的，跟伊有互動，是很自然發生的男女朋友親密行為。而當天A女還上了3次廁所，第2次去廁所說想換她的睡衣，換好後第3次去上廁所時，伊覺得她穿那樣被伊的家人看到不好看，才叫她換伊的T恤。後來A女要走時要跟伊拿生活費，伊說伊沒有這麼多錢，她就生氣還摔杯子，並說要告伊云云。然以：
（１）被告於警詢時先供稱：A女表示說她想要休息了，她自己就服用她自己帶過來的安眠藥，當天她服用完安眠藥後就入睡了，但約過半小時至1小時左右，她又醒來上廁所，前前後後上了3次廁所；案發當天，伊與A女沒有親密的接觸，頂多當天她睡覺時有躺在伊的手臂上而已等語（見偵字卷第6頁、第8頁），而於原審準備程序時則稱：A女說要跟伊拿水要吃安眠藥，但伊沒有看到A女吃安眠藥，A女後來睡著了，伊也跟著睡著，睡覺前伊有抱她、親她臉頰、嘴唇、A女那時是清醒的，A女有帶睡衣過來，叫伊拿她的睡衣過來她要換，A女的睡衣是兩件式的裙裝或褲裝，A女睡到一半有自己起床上廁所，伊跟她睡在同一張床上所以伊知道，A女睡著後起來上廁所3次，第1次
A女去上廁所時，伊跟她說「如果你穿這樣去上廁所被我爸媽看到不好」，A女第2次去上廁所時就換成伊的T恤，案發當天伊跟A女沒有發生性行為等語（見原審卷一第
100至101頁），後又改稱：伊有親A女，但伊沒有趁A女意識不清的時候對A女做性行為，伊親完她有用手摸她身體、撫摸胸部、下體，下體是撫摸陰部外圍，手指是有進去但沒有進去很多，沒有隔著內褲，伊沒有把她內褲脫下來，手伸進去內褲裡面，她當時也有跟伊有互動，但後來她說她要睡覺，一兩天沒睡覺了，之後伊就沒有繼續進行，因為她起來好幾次，穿著性感睡衣，伊的父母又在家，所以伊才會請A女穿伊的上衣，伊拿1件T恤給A女自己穿，這樣比較體面等語（見原審卷二第53頁），嗣於原審審理時再改稱：A女有說她要吃藥，伊就拿水給她，A女將水放在桌上後，她就在伊的床上滑手機，之後伊也累了，伊就也休息，伊等兩個有親熱、撫摸，伊在撫摸A女時，伊等有互動，擁抱、有出聲音。伊和她在親熱互動過程中，她就說她要上廁所，上完廁所回來之後伊等又繼續親熱，親熱過程中A女去上了2次廁所，A女第
2次上完廁所後伊就沒有親熱的感覺，覺得掃興，就沒有繼續，所以伊確定她當時是醒著的等語（見原審卷二第24
9至251頁），足見被告就案發當晚A女服用安眠藥物後，有無與A女為親密接觸，於警詢及原審審理時所述前後矛盾，而其對於當天與A女為親密接觸行為之過程情形，先後於原審所為之供述相互不合，亦與前揭各項事證有間。是被告上開供述是否與事實相符，尚屬有疑。
（２）被告固辯以當天A女睡覺後起床上了3次廁所等節，惟此部分情節除被告供述外，尚無其他事證可佐，已難遽認，況縱A女服用安眠藥物睡著後，因生理需求而於睡眠中復甦醒，亦不足推論當時A女之意識定屬清醒，則被告以證人
A女睡覺有起床上廁所等情，辯稱案發當時A女是清醒的云云，要非足取。
（３）被告於原審審理時自承：伊跟A女之前沒有恩怨關係，但她之前補貨跟伊借過新臺幣（下同）2、3萬元還沒有還；案發前4天伊等有見過兩次，一次是在A女家附近騎腳踏車，第二次就是案發當天A女來伊家，伊跟A女去A女家附近騎腳踏車前，大概兩個月沒有見面，之後是因為她跟伊聯絡，所以伊才又跟她繼續聯繫，跟她去騎腳踏車等語（見原審卷一第101頁；原審卷二第251頁），且據前述，被告、A女為前男女朋友關係，於案發前尚能相約借宿，可見被告及A女間關係良好，並無仇隙、怨恨之情。
又被告於警詢時供稱：天亮之後她出門買東西回來，回來之後她在清點她網拍的東西，然後說要先離開了並開口跟伊要錢，要跟伊拿1,500元或2,000元現金，伊當時跟她表示身上沒有那麼多錢等語（見偵字卷第6至7頁），是依被告所述，證人A女欲商借之金額非鉅，而於其2人友誼關係尚屬良好且無夙怨之情形，自難遽認證人A女有為此甘冒偽證之罪責風險，而故意設詞誣陷被告之可能，況證人A女上開指述之真實性，亦有前揭事證足以補強，是認被告所辯A女要走時要跟伊拿生活費，伊說伊沒有這麼多錢，她就生氣還摔杯子，並說要告伊云云，難認可採。
（十一）辯護意旨固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以：
（１）辯護意旨雖辯稱：案發當時被告與A女是合意發生性關係，A女睡前與被告聊天氣氛或睡下時之情況應該還不錯，且A女有帶睡衣，於偵查中也不諱言供述曾經跟被告說過喜歡在睡覺的時候做愛，故被告可能以為A女喜歡在睡覺時做愛，所以在愛撫A女中順勢以手指性交等語。然證人
A女於原審審理時係證稱：伊有帶睡衣過去，但沒有換睡衣睡，是穿本來的連體長褲、衣服是細肩帶條紋睡覺等語（見原審卷二第98頁），而被告於警詢時先供稱：伊記得當時她說要換她自己的睡衣去廁所時，伊見到她衣衫不整，叫她將衣服穿好再出房間等語（見偵字卷第7頁），於原審準備程序時又稱：A女到伊家過夜時，A女換了比較性感的睡衣，伊當時在看手機，她說她要睡覺；因為她起來好幾次，穿著性感睡衣，伊的父母又在家，所以伊才會請A女穿伊的上衣，伊拿一件T恤給A女自己穿等語（見原審卷二第52至53頁），是被告就證人A女係於入睡後起床上廁所時，抑或睡覺前即更換為較性感之睡衣，所述前後未合，亦與證人A女上開證述有間，則證人A女在被告家中是否更換睡衣一節，尚屬有疑。況被告與證人A女於案發時並非交往之男女朋友關係，已如前述，且縱其2人為有親密關係之男女朋友，而A女曾跟被告說過喜歡在睡覺的時候做愛，然亦無足因此即論斷證人A女即當然同意被告所為之親暱舉動，是辯護意旨上開所辯各節，尚非可採。
（２）又本案經最高法院發回更審後，本院依檢察官之聲請向馬偕紀念醫院函詢㈠A女於105年7月19日本案案發當晚若遵循醫囑服用附件資料【即育心身心精神科診所107年3月12日育字第01070312010號函及所附A女病歷資料】所示之安眠及抗憂鬱等處方藥物，其中「美得眠」雖超逾仿單建議每日用劑量，是否屬過量服用安眠藥物？㈡若是，是否會發生附件育心身心精神科診所回函說明三後段所指「所有鎮定安眠藥，過量服用，皆有意識變化，現實感判斷力缺損之虞」之情形？㈢承上㈡，該回函所指「意識變化」、「現實感判斷力缺損」之具體涵意為何？在現實社會係以何種行為外觀，實際呈現所謂「意識變化」與「現實感判斷力缺損」之態樣？㈣倘若A女遵循醫囑服用上開安眠及抗憂鬱等處方藥物之行為，非屬過量服用安眠藥物者，則本件案發當晚A女服用附件所示處方藥物後，是否能立即睡眠？其入眠後之睡眠深度及睡眠持續時間若干？㈤承上㈣在入眠後之深度睡眠階段，是否仍有起床如廁、更衣或與人發生有意識之相互撫摸、親吻等親密互動行為之可能？若是，有無可能事後對其上開所為毫無記憶或印象？等情，而經馬偕紀念醫院查覆略以：㈠A女如依照醫囑每日服用「美得眠」4mg，仍屬於醫師決定以藥品仿單標示外使用「美得眠」。然A女如果自行一次服用「美得眠」兩顆以上（超過醫師處方建議劑量4mg），則A女之使用「美得眠」的行為，應屬於過量服用安眠藥物。㈡基本上只要有服用安眠藥物都可能會影響人的意識狀態及現實判斷能力。過量服用安眠藥物則可能因藥物濃度升高，使其對於中樞神經抑制效果加強，並因此導致藥物作用時間加速並延長藥物效果，產生快速入睡並延長睡眠的效果。但也增加藥物中毒的風險，此時可能會有言語不清、不協調、步態不穩、眼球震顫、認知減損（如：注意力、記憶）、呆滯或昏迷不醒等情形。如果安眠藥物與酒精或其他中樞神經抑制劑併用，其抑制效果將會更為嚴重。㈢安眠藥物對於中樞神經系統的抑制效果可能將造成認知及動作功能受損，其具體表現包括：順行性失憶（anterogradeamnesia)、鎮靜、嗜睡、動作能力受損、注意力下降和步態不穩。推測育心身心精神科診所回函中所稱「現實感判斷力缺損」應指的是因A女過量服用安眠藥物可能會導致認知動作功能受損，無法對於自身狀態及週遭環境作出如同意識清醒時的回應，對於風險評估能力也可能因此受損，或無法想起服用安眠藥物後所遭遇到的事件發生始末。㈣本次鑑定難以對A女於案發當日入睡時間及睡眠持續時間提供意見。㈤檢視A女就診病歷記錄，發現有兩次就醫時提及類似複雜睡眠行為的內容。第一次是在104年12月14日病歷記載A女表示服藥後有記憶缺損狀況，起床時發現房間變亂；其次是在105年11月14日A女提及晚上起來亂走動都沒感覺、跌倒。由於A女長期於育心身心精神科診所就醫期間都服用美得眠（flunitrazepam）的藥物，推測A女如果在案發當日有過量服用美得眠或有合併飲酒時，無論是順行性失憶或複雜睡眠行為的風險均可能會增加，導致對於案發當時的行為沒有記憶等語，有馬偕紀念醫院以109年3月20日馬院醫精字第1090001288號函送之鑑定報告書在卷可考（見本院卷第75至95頁）。基此，可知案發當時A女之使用「美得眠」的行為，應屬於過量服用安眠藥物，且A女過量服用安眠藥物可能會導致認知動作功能受損，無法對於自身狀態及週遭環境作出如同意識清醒時的回應，對於風險評估能力也可能因此受損等情，而據前述，A女當時因服用安眠藥睡著後即不省人事，不知道被告做何行為，是認案發當時A女應已無法對於自身狀態及週遭環境作出如同意識清醒時的回應，自非有可能如被告所辯意識清醒，互動反應正常，則見被告有利用A女因服用安眠藥而熟睡不知抗拒之情。至縱A女因在案發當日有過量服用美得眠，致順行性失憶或複雜睡眠行為的風險均可能會增加，導致對於案發當時的行為沒有記憶，惟此僅涉及事後A女是否對案發過程所有記憶而得為相關之指述，要無從據此即推認案發時A女反應正常而有同意之能力或有同意被告發生性行為。從而，辯護意旨前揭所辯據馬偕紀念醫院鑑定報告可知，A女在案發時的記憶就算沒有全部喪失也會有部分不存在等節，難認得逕執為有利被告之認定。
（３）次按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第58
0號、103年度台上字第4285號判決參照）。亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。而被害人A女之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明A女證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，是辯護意旨所辯本件除A女供述不一之指述外，無其他證據足資補強證明被告有乘機性交犯行等詞，尚無可採。
（４）證人A女雖於原審審理時證稱：醫生要伊盡量少吃安眠藥，睡前吃，一次吃半顆，之後會想到哥哥、或是有時候受父母刺激，伊會想很多，去年6月割腕自殺，12月也割腕，母親叫伊去死，醫生要伊住院，因為伊那時候有車禍官司，不能住院等語（見原審卷二第102頁），然依上開育心身心精神科診所病歷資料之記載，A女於案發後之106年1月26日、同年4月19日及5月26日前往育心身心精神科診所就診時有為去年被男友性侵目前在打官司擔心對方有偷拍一想到這件事就想自殺、媽媽說她被性侵是應該的差點要去自殺之主訴（見原審卷三第28頁），而可能造成
A女想自殺等症狀之成因固有不一，惟尚無法排除本案對
A女所造成之心理、精神上之影響，亦不得徒憑A女於本案發生後之105年8月6日、105年8月16日、105年9月29日前往育心身心精神科診所之病歷，即遽認A女係因車禍導致官司、賠償等煩心事接踵而來，遂使病情加重，難以認定與本案有關，而辯護意旨此部分所辯，亦屬個人意見及推測之詞，自難認有憑足取。
（５）據上，辯護意旨所辯各節，均無足逕執為有利被告認定之依憑。
三、綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。次按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第
1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院96年度台上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例意旨參照）。而據前述，A女自行服用安眠藥後，因受藥物影響而處於熟睡、喪失對外界事物認知之能力，而被告乘
A女處於此種相類於精神障礙而不知抗拒之際，以將其手指插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次得逞，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
二、查被告前於104年間因公共危險案件，經原審法院以104年度交簡字第5423號判決處有期徒刑6月確定，並於105年7月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告犯前述公共危險罪，固與本案被告所犯乘機性交罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與本案論罪之罪名未盡相同，尚難以被告曾犯公共危險案件之事實，逕自推認被告有犯本案乘機性交罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
三、復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）。本件被告所犯刑法第225條第
1項乘機性交罪，其法定最低本刑為3年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告因一時失慮，致有上開對於A女乘機性交之行為，所為固值非議；惟考量被告與A女間前為男女朋友關係，其2人於交往期間，曾發生性行為，本案則係發生於A女借宿上址住處之際，被告因一時失慮，無法克制自己情慾而為上開犯行，且被告事後於原審與A女以10萬元達成調解，因未依約履行，復再與A女協調以15萬元達成調解，並當場給付1,000元，有原審法院10
7年度司附民移調字第119號、第911號調解筆錄各1份（見原審卷二第115頁、第206頁），然被告未按期履行，而於本院審理期間給付3,000元予A女等情，業由A女 陳明 在卷（見本院卷第61頁、A女109年5月7日所具刑事聲請狀），復衡以被告犯罪之手段、情節之輕重，暨其所犯乘機性交罪，為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，是被告究非惡性重大，堪認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，且依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法對於乘機性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所犯上開乘機性交罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯乘機性交罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告雖符合刑法第47條第1項前段「累犯」規定，但原審未及適用前揭司法院釋字第775號解釋意旨，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量，即就被告所犯乘機性交罪予以加重最低本刑，尚有未洽。
二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，詳如前述。
三、據此，被告上訴意旨雖無理由，然原判決關於乘機性交罪部分既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於乘機性交罪部分撤銷改判。爰審酌被告為A女間前為男女朋友關係，竟為滿足私慾，乘A女服藥而熟睡不知抗拒之際，予以性交得逞，顯不尊重女性對於自我身體之性自主決定權，造成A女身心受創至鉅，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告雖與A女成立調解，惟迄今未履行完畢，亦未取得A女之原諒，已如前述，暨被告自述高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見被告調查筆錄，偵字卷第5頁），及其素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。