裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第389號刑事判決
裁判日期：民國109年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第389號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告郭家華指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第9102號）及移送併辦（109年度偵字第15766號），本院判決如下：
主文郭家華販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，另需接受法治教育貳場次。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號5所示之物沒收。
扣案如附表編號2、3、4所示之物沒收銷毀。
事實
一、郭家華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年4月22日，持用其所有如附表編號5所示三星品牌手機1支連結網際網路登入通訊軟體「GRINDR」，並以暱稱「hi高雄外宿...-」、自我介紹欄載有「（香菸圖示）可...調人胃口，試在火坦」隱喻販賣毒品訊息，伺機販售甲基安非他命牟利，適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警 潘昱均 於109年4月22日執行網路巡邏勤務時發覺有異，即以暱稱「三不五時hi要及時」佯為買家與郭家華洽詢，達成以新臺幣（下同）7,000元交易甲基安他命2公克之合意，並約定在高雄市○鎮區○○路○○號進行交易。嗣於同日16時5分許，郭家華到達高雄市○鎮區○○路○○號前，將如附表編號1所示甲基安非他命1包交付予無購買真意之警員 王韋凡 ，當場遭員警逮捕而止於未遂。
郭家華於遭逮捕過程中突將如附表編號5所示之三星手機1支摔向地面，致該手機觸控面板毀損無法使用，並經警扣得如附表編號1至4之甲基安非他命4包、附表編號5所示之聯繫上開販賣毒品交易所用三星手機1支，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院訴字卷第45、46、75頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定事實所憑之證據：
（一）前揭犯罪事實，業據被告郭家華於偵查及本院審理中均坦承不諱（見109年度偵字第9102號卷【下稱偵卷】第51至52頁、本院訴字卷第43、75、82頁），並有被告與警方「GRINDR」聊天室頁面紀錄及翻拍照片7張（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第1097094800號卷【下稱警卷】第15至21頁）、現場蒐證扣案物品照片2張（見警卷第23頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出○○○鎮區○○路】搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第25至31頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所【三民派出所】搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第33至39頁）、警員潘昱均與王韋凡職務報告1份（見偵卷第9、10頁）在卷可憑，並有扣案如附表編號1、5所示之物可為佐證。又員警向被告購買如附表編號1所示之白色結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，確有驗出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重1.735公克，檢驗後淨重1.721公克），此有高雄市立凱旋醫院109年
5月19日高市凱醫驗字第64322號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見偵卷第67頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。本案被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為，已如前述。參以被告於偵查中自承：大概可以賺1,000元等語（見偵卷第51頁），是倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓之理。堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
（三）按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者，易言之，在尚未完成交付前之毒品兜售，或數量、價格之商議或看貨等動作，均屬販賣毒品之著手行為，倘買賣雙方就毒品之數量、價格已達初步意思合致，自係已著手販賣無疑，不以買賣雙方業經見面為必要（最高法院101年度台上字第271號判決、100年度台上字第7132號、第6640號判決意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告先以其所有如附表編號5所示三星手機連結網際網路，並在通訊軟體「GRINDR」自我介紹欄位留下「（香菸圖示）可...調人胃口，試在火坦」之內容，適為員警於網路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與被告聯繫甲基安非他命買賣事宜，並約定以7,000元交易2公克甲基安非他命，嗣被告依約前往約定地點交付毒品等情，已如前述。足認被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，並與佯裝購毒之員警談妥毒品交易之數量與價格，可見被告已著手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，自堪認定。
（四）綜上，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第
4條2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑予以提高。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，亦於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行。該條項修正前規定：
「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑。故本件經綜合比較上開條文修正前、後規定之結果，修正後之規定均非有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定論處。
（二）所犯罪名：核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官移送併辦部分（即109年度偵字第15766號）與本件起訴部分為同一事實，為本件起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
（三）刑之減輕事由：
1.按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項定有明文。查本見被告業已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。而被告對上開犯罪事實，於偵查及本院審理時均自白不諱，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應依該規定減輕其刑。
3.被告同時有刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之2種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。
（四）量刑：爰審酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，幸因員警喬裝買家查獲，毒品始未實際流入市面造成危害。惟念被告犯後於偵查中及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、本案販賣甲基安非他命之數量及金額非鉅，且本次為警查獲後迄於判決前，無其他新查獲之偵審案件，可見被告素行尚可。復考量被告於本院自述之教育程度、職業、收入、家庭狀況（事涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）緩刑之宣告：末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且依被告之家庭生活狀況，尚需照顧其他無收入之同住家人，被告為家中唯一經濟支柱，此有全戶戶籍資料、勞保投保記錄、稅務電子閘門財產所得調件明細表等資料在卷可參（事涉個人隱私，詳卷），其經此偵、審程序及科刑判決之教訓，應已知警惕，信無再犯之虞，故依刑法第74條第1項第1款之規定，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，諭知緩刑5年。另為使被告能切實記取教訓，並能戒慎自己行為、預防再犯，本院斟酌被告於本案之犯罪情節，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其於緩刑期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及應接受法治教育2場次，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。
四、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項分別定有明文。扣案如附表編號1所示白色結晶1包，經檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯販賣毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之；又如附表編號2、3、4所示白色結晶3包，經送鑑定結果亦均含有第二級毒品成分（檢驗前淨重分別為0.344公克、0.686公克、
0.118公克，檢驗後淨重分別為0.333公克、0.672公克、0.107公克），有同前之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵卷第67頁），且均為被告施用後所剩餘，雖與被告前揭犯行無涉，惟既屬違禁物且經檢察官於本案起訴書聲請宣告沒收，於被告因施用毒品案件經本院令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於109年10月15日執行完畢釋放後，檢察官尚未就如附表編號2、3、4所示被告施用剩餘之毒品單獨宣告沒收，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，基於訴訟經濟之考量，仍應依前揭規定，予以宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之包裝，與該第二級毒品難以析離，亦應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。
（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號5所示之三星手機1支，為被告所有，並供其聯繫販賣毒品使用等情，業據被告自承在卷（見本院卷第43頁）；應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收。
（三）附表編號6所示之吸食器，係供被告施用毒品所用之物，經被告陳述在卷（見偵卷第50頁），與本案犯行無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。又被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，並未自警員處取得價金，故被告此部分犯行並無犯罪所得，亦無其他證據足認被告另有獲取犯罪所得，故不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴及移送併辦，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國109年10月20日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官陳力揚法官李宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月20日
書記官李燕枝附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│性質或檢驗結果│├──┼────┼──┼────────────────┤│1│甲基安非│1包│1.本案查獲之毒品，檢出第二級毒品│││他命││甲基安非他命成分│││││2.含包裝袋1只，毛重2.21公克，驗│││││前淨重1.735公克，驗餘淨重│││││1.721公克│├──┼────┼──┼────────────────┤│2│甲基安非│1包│1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分│││他命││2.含包裝袋1只，毛重0.62公克，驗│││││前淨重0.344公克，驗餘淨重│││││0.333公克│├──┼────┼──┼────────────────┤│3│甲基安非│1包│1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分│││他命││2.含包裝袋1只，毛重0.88公克，驗│││││前淨重0.686公克，驗餘淨重0.│││││672公克│├──┼────┼──┼────────────────┤│4│甲基安非│1包│1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分│││他命││2.含包裝袋1只，毛重0.38公克，驗│││││前淨重0.118公克，驗餘淨重0.│││││107公克│├──┼────┼──┼────────────────┤│5│三星品牌│1支│郭家華用以聯繫販賣毒品使用│││手機（觸│││││控面板毀│││││損）│││├──┼────┼──┼────────────────┤│6│玻璃球吸│1個│供郭家華施用毒品所使用，與本案無│││食器││關│││││││││││└──┴────┴──┴────────────────┘