裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第11號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王進興選任辯護人黃溫信律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4618號），本院判決如下：
主文王進興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年拾月，沒收部分併執行之。
事實
一、王進興基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國99年2月14日（即農曆過年），在 蔡宗軒 位於臺南市○○區○○街○巷○○號住處，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣安非他命予蔡宗軒1次；又基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於99年3月中旬某日，在蔡宗軒位於臺南市○○區○○街○巷○○號住處，以6000元之價格，販賣安非他命1錢（約3.75公克）予蔡宗軒1次。嗣經警於另案對 黃信雄 所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察時查知黃信雄與蔡宗軒之通話內容，而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、被告王進興於警詢、偵查及本院所為之自白，核非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等其他不正之方法所取得，具有任意性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自有證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人蔡宗軒及 李柏昇 於檢察官前之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄及指認筆錄，均經具結在卷，合於法定要件，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其目的等情，均具有高度信用性，未見有何「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。
㈢、本件證人蔡宗軒及李柏昇於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院審理程序均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165之1第2項規定之調查程序後，有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，固不得作為證據。惟本件下列所引用之證人蔡宗軒以門號0000000000號行動電話與案外人黃信雄以門號0000000000號行動電話於99年7月16日之通訊監察譯文，被告及辯護人於本院審理程序均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭通訊監察譯文作成之情況，均記載詳細之通話時間、電話號碼及基地台位置，復經使用各該手機門號之人確認無誤，上開通訊監察譯文並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情況，認均適當，應皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命2次予蔡宗軒之犯行，業據被告王進興於偵查中及本院審理時坦承不諱（見100年度他字第1470號卷第12頁、13頁、56頁、101年度偵字第4618號卷第12至13頁、第58頁），核與證人蔡宗軒及李柏昇於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見同上他字卷第66至68頁、見同上偵字卷第21頁、第28頁、第41頁、第47至48頁），復有證人蔡宗軒以門號0000000000號行動電話與案外人黃信雄以門號0000000000號行動電話於99年7月16日之通訊監察譯文、通訊監察書（見警卷第51頁、23頁）及證人蔡宗軒及李柏昇指認被告照片（見同上他字卷第74頁、同上偵字卷第43頁）附卷可稽，足認被告所為不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、起訴書所載販賣之金額分別為「2、3000元」及「12000元」，其中第二次販賣金額經公訴人於本院準備程序及審理程序時已更正為「「6000元」（見本院卷38頁背面、第59頁背面）；而第一次販賣金額究係2000元或3000元，被告供稱已不復記憶，而證人蔡宗軒於警詢及偵訊時亦僅證述被告販賣金額為2、3000元，未明確證述確實之金額，卷內亦無其他證據足以認定依罪疑有利於被告之原則，本院認定被告第一次販賣之金額為為2000元。
㈢、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告與證人 蔡宗翰 間並無深切交情，僅存有買賣毒品關係，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深厚交情之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且被告於偵查中自承：轉手賣出利潤約500元至1500元，半錢利潤約500至1000元，一錢利潤約1000至1500元等語（見同上他字卷第12頁）；於本院審理時則陳稱：利潤500元等語（見本院卷第62頁背面）是被告營利之意圖至為炯然。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
㈠、核被告王進興就販賣安非他命2次予蔡宗軒所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度臺上字第698號判決可資參照）。查本件被告就上開2次之販賣第二級毒品犯行，被告均於警詢或偵查中自白，並於本院審理時坦白承認，此部分自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈢、再刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。
被告所為2次販賣第二級毒品犯行，已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，該罪之最低處斷刑係「3年6月以上有期徒刑」，該處斷刑與被告所犯之罪責並非不相當，應無刑法第59條情堪憫恕，科以最低刑度仍嫌過重之情形，附此敘明。
㈣、爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小；並考量被告販賣毒品之次數、數量、獲取之利益，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及被告國中畢業之智識程度，被告之家庭經濟生活狀況暨犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之主刑，至各罪沒收之從刑部分，依刑法第51條第9款規定，併執行之，以示懲儆。
㈤、至本件被告販賣第二級毒品之所得現金雖未扣案，然為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯販賣第二級毒品之罪刑宣告項下，均併為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第一庭審判長法官鄧希賢
法官張玉萱法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國102年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。