裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第427號上訴人即被告 王進興 選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 鄭家豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第11號中華民國102年4月10日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4618號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王進興基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國99年2月14日（即農曆過年)，在 蔡宗軒 位於臺南市○○區○○街○巷○○號住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣安非他命予蔡宗軒1次；又另行基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於99年3月中旬某日，在蔡宗軒上開住處，以6,000元之價格，販賣安非他命1錢予蔡宗軒1次。嗣經警於另案對 黃信雄 所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察時查知黃信雄與蔡宗軒之通話內容，而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為認定犯罪之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭被告販賣第二級毒品安非他命2次予蔡宗軒之犯行，迭
據被告王進興於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見100年度他字第1470號卷〈下稱他卷〉第12頁、13頁、56頁、101年度偵字第4618號卷〈下稱偵卷〉第12至13頁、第58頁、原審卷第62頁、本院卷第50頁反面)，核與證人蔡宗軒及 李柏昇 於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他卷第66至68頁、偵卷第21頁、第28頁、第41頁、第47至48頁），復有證人蔡宗軒以門號0000000000號行動電話與案外人黃信雄以門號0000000000號行動電話於99年7月16日之通訊監察譯文、通訊監察書（見警卷第51頁、23頁）及證人蔡宗軒及李柏昇指認被告照片（見他卷第74頁、偵卷第43頁）附卷可稽，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪，
科以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告與蔡宗軒僅為普通朋友，並無深切交情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深厚交情之蔡宗軒購買毒品之理，況被告於警詢時自承：其轉手賣出毒品之利潤半錢利潤約500至1,000元，1錢利潤約1,000至1,500元等語(見他卷第12頁)；於原審審理時亦則陳稱：跟他(蔡宗軒)賺500元等語無訛（見原審卷第62頁背面），是被告有販賣營利之意圖，亦堪認定。
㈢起訴書雖載被告2次販賣安非他命之金額（數量）分別為「2
、3000元」及「1,2000元」，然第一次販賣金額（數量）究係2000元或3000元，被告前於原審供稱已不復記憶，而證人蔡宗軒於警詢及偵訊時亦僅證述被告販賣金額(數量）為2、3000元，未能明確證述確實之金額，嗣被告第一次販賣行為於本院審理時已明確供述是2,000元（見本院卷第51頁)，以罪疑有利於被告原則，自應認定被告第1次販賣毒品之價格（數量)為2,000元，至第二次販賣金額則經原審公訴人於原審準備及審理程序時當庭更正為「6,000元」(見原審卷38頁反面、第59頁反面），是關於被告2次販賣毒品之價格（數量)，應如事實欄所載，併此說明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠論罪科刑：
1.核被告王進興就販賣安非他命2次予蔡宗軒所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2次販賣第二級毒品罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決參照）。查本件被告就上開2次之販賣第二級毒品犯行，被告偵查及審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.次按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定得減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑。查被告雖曾指證其毒品來源係向 張二弘 、 羅裕盛 購買，然並非因其指證而查獲張二弘、羅裕盛2人販賣毒品之事實乙節，已經本院查明無訛，有臺灣臺南地方法院檢察署102年6月14日 南檢玲 行99偵15833字第35050號函可憑（見本院卷第40頁），而經查臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第3號起訴，經原審101年度訴字第772號判決羅裕盛販賣予被告第二級毒品之時間為99年7月間某日晚上乙節，有前開起訴書與判決書卷可按（見本院卷第42至46頁），恆於本件被告於99年2月及3月間販賣甲基安非他命予蔡宗軒之後，該案被告向羅裕盛購毒之時序既在後，即與本件被告販賣毒品予蔡宗軒之行為無關，兩者既無因果關係，揆之前揭說明，即無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑規定之適用。
4.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院96年度台非字第5號裁定參照）。本件被告王進興於1個月內即販賣第二級毒品2次，交易金額分為2,000元及6,000元之譜，足認其雖非如大盤、中盤者，惟販賣第二級毒品之數量仍不能認僅供購毒者施用一次之用，所為提高毒品散佈、流通之風險，危害社會治安，且被告自承販賣毒品予蔡宗軒獲有前述之利益，並非如被告之辯護人稱其向羅裕盛以一錢毒品6,000元買入後，以相同金額販予蔡宗軒，而無得利之情，且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，法定本刑得減至3年6月以上，依其犯罪情狀，本院斟酌再三，於客觀上實無足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情狀，參以本件查無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，有不得不為而在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條減刑之餘地。
㈡維持原判決之理由：
1.原審以被告所犯事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，予以論罪科刑，併審酌被告為謀個人私利，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣毒品以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，並導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，實際之危害程度非小；並考量被告販賣毒品之次數、數量、獲取之利益，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及被告國中畢業之智識程度，被告之家庭經濟生活狀況暨犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月、3年8月，並定其應執行刑有期徒刑3年10月，復說明被告販賣第二級毒品之所得現金雖未扣案，然為被告販賣毒品所得之財物，應於其所犯2次販賣第二級毒品之罪刑宣告項下，各均併諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。被告上訴仍執前詞，請求依毒品危害防制條例第17條第1項，及刑法第59條規定減輕其刑，然被告並不符合上開減刑要件，已經本院說明如上，其據此上訴，自無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官吳勇輝法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國102年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。