裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3497號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3497號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12804號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆萬陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號 川董 、川兄）前因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國97年10月28日易科罰金執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販毒犯行：
㈠於98年2月20日上午5時59分許，甲○○以0000000000號行
動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，電話中約定甲○○向丙○○購買新臺幣（下同）2萬1000元之海洛因及5500元之甲基安非他命，雙方相約在丙○○位於臺中縣大里市十九之住處（地址不詳）交付。隨即於同日稍晚，在上址由丙○○將海洛因、甲基安非他命交給甲○○，甲○○則當場交付2萬1000元、5500元予丙○○，完成交易。
㈡於98年3月14日凌晨1時11分、1時12分許，乙○○以0000
000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，電話中約定乙○○向丙○○購買2萬元之海洛因（起訴書誤載乙○○以用甲基安非他命交換等值海洛因之方式，向丙○○購買海洛因），雙方相約在臺中市○○路○段某處交付。隨即於同日稍晚，在該址由丙○○將海洛因交給乙○○，乙○○則當場交付2萬元予丙○○，完成交易。
二、嗣丙○○於98年5月13日下午1時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號亞曼尼汽車旅館215號房為警查獲，並當場扣得其所有供本案販毒予甲○○聯絡所用之0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），進而循線查獲上情。
三、案經海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下述經本院於審判期日調查並引用作為認定被告丙○○犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，依全部卷證資料顯示，其等作成之狀態，並無違背個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，均已明確表示對於證據能力無意見或不爭執（見本院卷第19頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌等該陳述作成當時並無不當取供之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據均屬適當，故應認均具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由㈠訊據被告矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯
稱：甲○○部分，她是拜託我向藥頭調海洛因及甲基安非他命給她，不是跟我買，且當天因為甲○○錢不夠，所以沒有拿到甲基安非他命；乙○○部分，當天我是先跟他一起去向藥頭買我要用的海洛因，再用海洛因跟乙○○交換甲基安非他命，不是販賣海洛因給他云云。
㈡經查：
⒈被告上開販賣海洛因及甲基安非他命予甲○○之犯罪事實，
業據證人甲○○於偵查中具結證稱：「【問：98年2月20日凌晨5點59分，是否為妳與丙○○的通話內容？（提示通話內容）】）是」、「應該『2萬1』是向丙○○買海洛因，『5千5』是向丙○○購買安非他命」、「（妳當天是從
803醫院去何處向丙○○交易毒品？）我記得是丙○○住在大里19甲那邊，因為丙○○常換地點。當天是我從太平803醫院往大里19甲方向去跟丙○○購買毒品」等語（見偵卷第
49、50頁），且甲○○於98年2月20日係先於上午5時28分許，以0000000000號行動電話撥打予被告使用之0000000000號行動電話，告知「我等一下就出發，我出發打給你」，復於同日上午5時59分許，以上開電話與被告聯絡，告知「我現在在803要過去了」、「等一下先拿那個2萬1和1個5千5的」，被告答稱「好」，再於同日上午6時18分許，以上開電話與被告聯絡，告知已到了等情，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第16頁），經核甲○○於偵查中所證述之內容與通訊監察譯文相符，堪信為事實。甲○○事後於本院審理時雖改稱：當天2萬1000元是要跟丙○○的朋友「 阿華 」拿海洛因，5500是要跟被告拿安非他命，但是因為她沒有帶那麼多錢，被告不同意她欠錢，所以後來沒有拿到安非他命云云，惟甲○○此部分證詞與其前於偵查中所為之陳述明顯不一，衡以其於偵查中陳述時，距離案發日期較接近，記憶應較深刻清晰，亦較少不當外力干預或利害關係考量，所為之陳述應較事後翻異之詞接近真實，而為可採。倘依被告所辯及甲○○於本院審理時所述，甲○○是要透過被告向藥頭買海洛因及甲基安非他命，則被告在接獲後甲○○欲購買
2萬1000元海洛因及5500元甲基安非他命之電話後，為何不需詢問藥頭手邊是否有足夠之毒品，即逕自回答甲○○「好」，有違一般代購毒品之常情。另甲○○於本院98年12月15日審理期日辯護人主詰問時稱：98年2月20日我打電話給被告，被告幫我聯絡，我沒有跟被告一起去找「阿華」，海洛因我是直接跟「阿華」交易，被告那天不在場（見本院卷第54頁），稍後於本院訊問時卻改稱：當天我去大里市十九甲被告住處跟「阿華」交易，當時「阿華」在場，被告也在場（見本院卷第57頁），同日證詞前後矛盾，與被告於偵查中供稱：甲○○叫我幫她調海洛因及安非他命，她拿錢給我，我再幫她調貨給她，因為賣毒品的人不想跟甲○○見面，甲○○拿錢給我，我再拿毒品給甲○○（見偵卷第9頁），及於本院準備程序及審理中供稱：我幫甲○○調毒品，她開車到我位在大里市十九甲住處載我，載我到霧峰的外環道亞曼尼或亞士頓汽車旅館，跟一個姓高的男子買海洛因及安非他命，海洛因買2萬1000元，安非他命買5500元，錢甲○○交給我叫我算一算後當場拿給高姓男子，海洛因及安非他命是姓高的從他身上拿出來交給甲○○，姓高的跟「文華」是不同人（見本院卷第18頁、第68頁反面），亦不相符，且甲○○於警詢、偵查中，從未提到「阿華」此人，也未提到其於98年2月20日有因為錢不夠而未拿到甲基安非他命此事，而被告於警詢、偵查中亦未提及當日甲○○有因為錢不夠而未拿到甲基安非他命之情形，待甲○○於本院審理時證述她要向被告買安非他命，但錢不夠，被告不同意她欠錢，所以未拿到安非他命後，被告始改口稱甲○○當天因為錢不夠，沒有拿到安非他命，顯在附和甲○○之說詞。況甲○○因販賣海洛因予案外人 鄭順興 之案件，經檢察官起訴，由本院以98年度訴字第1862號審理後，認定甲○○成立犯罪，惟甲○○為警查獲供出其毒品來源為川董即本案被告丙○○，因而破獲被告丙○○販毒犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條減刑規定，予以減輕其刑，而判決應執行有期徒刑15年8月，嗣甲○○不服提起上訴，雖經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2002號撤銷原判決，改判應執行有期徒刑15年6月，惟該判決仍以相同理由予以減輕其刑，甲○○於本案本院審理時，亦確認其於上開案件供出海洛因來源為丙○○所述實在（見本院卷第58頁），可見甲○○於本院審理時所為翻異之證詞，係因與被告同庭在場，甚感壓力下所為迴護被告之詞，自不足執為對被告有利之認定。
⒉被告上開販賣海洛因予乙○○之犯罪事實，業據證人乙○○
於警詢時證述：98年3月14日凌晨1時11分、1時12分之譯文，紅酒代表海洛因，那是我本來要跟村兄拿1錢海洛因，後來改拿2錢海洛因（見警卷第46頁），及於本院審理時具結證述：我於98年3月14日凌晨1時11分，用我使用的0000000000號電話，與被告使用的0000000000號電話聯絡購買海洛因，是直接要跟被告買，我拿2萬元給被告，被告拿海洛因給我，該次交易地點是在環中路6段某個鐵皮屋，該次確定是用現金跟被告購買海洛因，不是用毒品交換等語（見本院卷第60頁反面起），且乙○○於98年3月14日係先於凌晨
1時11分以0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，該通電話通話內容為「乙○○： 兄仔 ，你還有在那邊嗎？」、「被告：有」、「乙○○：有，我過去找你」、「被告：好」、「乙○○：拿1罐紅酒給我」、「被告：好」，乙○○復於同日凌晨1時12分，再以上開電話與被告聯絡，通話內容為「乙○○：兄仔，2罐」、「被告：好」，有通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第15頁），觀諸被告及乙○○於電話聯絡中全然未提及要用海洛因交換甲基安非他命之事，堪認乙○○於警詢及本院審理時所證述當日係以現金向被告購買海洛因一節，與事實相符。至乙○○於偵查中雖證稱當天是以4錢的安非他命，跟被告換取2錢的海洛因，然乙○○就此已解釋偵訊時檢察官拿1份被告的白色筆錄給他看，因為過了那麼久，他也不記得，就照著被告的筆錄講，根據本院所提示的通聯譯文，他可以確定98年
3月14日那次是用現金跟被告購買海洛因，不是用毒品交換（見本院卷第61、63頁），併參以乙○○與被告電話聯絡時係直接表明要紅酒2罐（即海洛因），並非要以甲基安非他命與被告交換海洛因，且其於警詢時亦未提及98年3月14日該次係以甲基安非他命與被告交換海洛因，而是被告於警詢時供稱：98年3月14日之通聯譯文，是乙○○以安非他命4錢跟我換海洛因2錢（見警卷第12頁），是乙○○所稱偵訊時因記憶模糊，才順著被告警詢筆錄講，應屬實情，其偵訊證詞既與事實不合，自不得據以認定其與被告係交換毒品。又乙○○於本院審理時雖證稱其向被告購買的海洛因是被告當天帶他到環中路6段某個鐵皮屋，向1個朋友拿的，惟其同時亦證稱當天係將2萬元現金交給被告，海洛因亦係由被告交給他，他並未親眼見到被告所稱之友人，亦未目睹被告與該人接洽之經過，也不知道被告所稱之友人是否就是被告上游的藥頭，這些都是被告告訴他的，乙○○上開轉述被告審判外陳述之證詞，屬傳聞證據，且無其他事證足以佐證，自無從認定被告販賣予乙○○之海洛因係當日始向不明人士購入轉賣或被告與該不明人士就販賣海洛因予乙○○之犯行有犯意聯絡及行為分擔。
⒊綜上所述，被告所辯前後不一，且與證人甲○○、乙○○之證詞及通訊監察譯文內容均不相符，自不足採。
㈢參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟本件被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業經修正公布，並於00年00月00日生效施行。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；行為後已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是被告犯販賣第一級、第二級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，而修正前後就犯販賣第一級罪得處死刑或無期徒刑、就犯販賣第二級毒品罪得處無期徒刑或七年以上有期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金刑部分，已由得併科新臺幣一千萬元、七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元、一千萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條雖亦經修正公布，並已生效施行，惟本件被告於偵查或審判中均未自白，亦未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯（見本院卷第33頁之電話紀錄表），而無修正前或修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，此部分即無比較新舊法之必要，併予敘明。
四、論罪科刑㈠核被告上開犯罪事實一編號㈠犯行所為，係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上開犯罪事實一編號㈡犯行所為，係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開犯罪事實一編號㈠犯行，係以一行為同時販賣第一
級、第二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告上開2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因毒品危害防制條例案件，經法院判決有期徒刑3月
確定，於97年10月28日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應就上開不得加重以外之部分各加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無
期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告販賣毒品之次數僅2次，對象僅2人，實際僅收得4萬6500元，數量及所得非多，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開2次販賣第一級毒品犯行，各予以酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑之部分，依法先加後減之。
㈥爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁
令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，其所販毒之對象甲○○、乙○○均因販賣第一級毒品分別經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2002號判決應執行15年6月及本院以98年度訴字第1872號判處有期徒刑5年2月，被告流毒程度更甚於該2人，犯後於事證明確之情形下，猶矢口否認犯行，對於自己違法行為欠缺悔悟改過之具體表現，惟其本案販賣之對象、數量、所得非多，暨其素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。公訴人具體求處有期徒刑16年，稍有過輕，併此敘明。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。據此，本案被告販毒所得合計4萬6500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），依被告於本院審理時所述，該手機及門號卡均為其所有，且依甲○○所述及通訊監察譯文內容，足認該行動電話係供被告本案販毒予甲○○聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行主文項下諭知沒收。另被告本案販毒予乙○○所使用之0000000000號行動電話，未據扣案，且被告否認該手機或門號卡為其所有，本院復查無證據足資認定該行動電話確屬被告所有，爰不併予宣告沒收。至於扣案之海洛因7包、甲基安非他命12包、0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）及電子磅秤1台，被告供稱與其本案犯罪無涉，卷內亦無證據證明該等物品與被告本案犯罪事實有關，爰均不予諭知沒收。
五、甲○○於本院審理時以證人身分供前具結，而就案情有重要關係之事項為虛偽陳述（詳如前述），涉犯偽證罪嫌部分，應由檢察官另行依法處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年12月31日
刑事第十一庭審判長法官李雅俐
法官蔡美華法官羅智文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑英中華民國98年12月31日附表⒈犯罪事實：如犯罪事實欄一編號㈠所示部分。
主文：丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月
。扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒉犯罪事實：如犯罪事實欄一之㈡所示部分。
主文：丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未
扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。