裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第424號上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3497號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（綽號 川董 、川兄）前因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國97年10月28日易科罰金執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販毒犯行：
㈠於98年2月20日上午5時59分許， 林苓玉 以0000000000號行
動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，電話中約定林苓玉向丙○○購買新臺幣（下同）2萬1000元之海洛因1錢及5500元之甲基安非他命半錢，雙方相約在丙○○位於臺中縣大里市十九之住處（地址不詳）交付。隨即於同日稍晚，在上址由丙○○將海洛因、甲基安非他命交給林苓玉，林苓玉則當場交付2萬1000元、5500元予丙○○，完成交易。
㈡於98年3月14日凌晨1時11分、1時12分許，甲○○（綽號"紅
蟳"）以0000000000號行動電話與丙○○所持用但未扣案之0000000000號行動電話聯絡，電話中約定甲○○向丙○○購買2萬元之海洛因（起訴書誤載甲○○以用甲基安非他命4錢交換等值海洛因2錢之方式，向丙○○購買海洛因），雙方相約在臺中市○○路○段某處交付。隨即於同日稍晚，在該址由丙○○將海洛因交給甲○○，甲○○則當場交付2萬元予丙○○，完成交易。
二、嗣丙○○於98年5月13日下午1時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號亞曼尼汽車旅館215號房為警查獲，並當場扣得其所有供本案販毒予林苓玉聯絡所用之0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），並扣得海洛因7小包（含袋毛重共19公克，拆封實秤得19.65公克，經送驗合計淨重為17.62公克、另空包裝總重2.03公克，純度64.74%、純質淨重
11.41公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（含袋毛重共32點49公克，經送驗編號為A1至A12，均為甲基安非他命，其中A1至A6驗前總毛重為13.34公克，純度約94%，另A7至A12驗前總毛重為19.63公克，純度約90%）、電子磅秤1台及門號0000000000號、0000000000號手機(含門號各1枚)各1支等，進而循線查獲上情。
三、案經海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○之警詢筆錄，無證據能力。按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決意旨參照）。查證人甲○○針對本案98年3月14日之通訊監察譯文於警詢時供稱：「紅酒代表海洛因，那是我本來要跟村兄拿1錢海洛因，後來改拿2錢海洛因，1錢海洛因村兄賣我2萬元，安非他命大都是村兄拿給我自己吸食。」等語（見警卷第46頁），而其在原審審理時，雖對於98年3月14日所購得之毒品重量為何稱：
忘記了等語，然經提示警詢筆錄、監聽譯文後，就其於前述時、地向被告購買第一級毒品海洛因之基本事實之陳述，則與其於警詢時所述，並無齟齬（見原審卷第60頁背面至第65頁背面），足見證人甲○○於警詢及原審審判中所述其與被告購買海洛因之基本事實，並無不符。亦即證人甲○○於警詢中所述主要事實，已經於審判中詰問，前後所述並無明顯不同。則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述。從而，證人甲○○之警詢筆錄，應認無證據能力。至證人林苓玉之警詢筆錄，未曾提及有關本案犯罪事實，本院自不以之作為認定被告犯罪之證據，附此敘明。
二、本件卷附之通訊監察譯文，有證據能力。按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本件卷附之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核准所為之合法監聽（核准文號：98年中地聲監字第000097號、98年中地聲監字第000265號），再根據錄音結果予以翻譯製作而成。而被告及其選任辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院並依辯護人聲請勘驗前開通話之監聽錄音，經核與司法警察所製作之通訊監察譯文並無不符，而本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而，該通訊監察譯文，自應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述辯護人有爭執部分外，本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱：林苓玉部分，她是拜託我向藥頭 阿華 調海洛因及甲基安非他命給她，不是跟我買，且當天因為林苓玉錢不夠，所以只有向藥頭買到海洛因，沒有錢再向我拿甲基安非他命；甲○○部分，當天我是先跟他一起去向藥頭買我要用的海洛因，再用海洛因跟甲○○交換甲基安非他命，不是販賣海洛因給他云云。
二、經查：㈠被告上開販賣海洛因及甲基安非他命予林苓玉之犯罪事實，
業據證人林苓玉於偵查中具結證稱：「【問：98年2月20日凌晨5點59分，是否為妳與丙○○的通話內容？（提示通話內容）】）是」、「應該『2萬1』是向丙○○買海洛因，『5千5』是向丙○○購買安非他命」、「（妳當天是從803醫院去何處向丙○○交易毒品？）我記得是丙○○住在大里19甲那邊，因為丙○○常換地點。當天是我從太平803醫院往大里19甲方向去跟丙○○購買毒品」等語（見偵卷第49、50頁），且林苓玉於警詢川董(指被告)的毒品都是拿整兩的，我不知道他去哪裡拿等語，且於98年2月20日係先於上午5時28分許，以0000000000號行動電話撥打予被告使用之0000000000號行動電話，告知「我等一下就出發，我出發打給你」，復於同日上午5時59分許，以上開電話與被告聯絡，告知「我現在在803要過去了」、「等一下先拿那個2萬1和1個5千5的」，被告答稱「好」，再於同日上午6時18分許，以上開電話與被告聯絡，告知已到了等情，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第16、36頁），經核林苓玉於偵查中所證述之內容與通訊監察譯文相符，堪信為真實。林苓玉事後於原審審理時雖改稱：當天2萬1000元是要跟丙○○的朋友「阿華」拿海洛因，5500是要跟被告拿安非他命，但是因為沒有帶那麼多錢，被告不同意欠錢，所以林苓玉後來沒有拿到安非他命，之前與被告接觸就是拿二級的(指毒品)，被告有用二級毒品，我有跟被告調過甲基安非他命，我所稱的"調"，就是購買，他說他沒有碰一級毒品，叫我跟他朋友拿云云。惟查，證人林苓玉上述關於被告沒碰一級毒品之證詞，與首揭被告所辯關於甲○○部分，當天是先跟甲○○一起去向藥頭買我要用的海洛因，再用海洛因跟甲○○交換甲基安非他命等語，有所矛盾，已難盡信；復與證人前於偵查中所為之陳述明顯有異，衡以其於偵查中陳述時，距離案發日期較接近，記憶應較深刻清晰，亦較少不當外力干預或利害關係考量，所為之陳述應較事後翻異之詞接近真實，而為可採。倘依被告所辯及林苓玉於原審審理時所翻異之詞，林苓玉是要透過被告向藥頭阿華者買海洛因及甲基安非他命，則被告在接獲該通聯電話後即知林苓玉欲購買2萬1000元海洛因及5500元甲基安非他命後，為何不回稱需詢問藥頭手邊是否有足夠之毒品，即逕自回答林苓玉「好」，顯有違一般代購毒品之常情。另林苓玉於原審98年12月15日審理期日辯護人主詰問時稱：98年2月20日我打電話給被告，被告幫我聯絡，我沒有跟被告一起去找「阿華」，海洛因我是直接跟「阿華」交易，被告那天不在場（見原審卷第54頁），稍後於原審訊問時卻改稱：當天我去大里市十九甲被告住處跟「阿華」交易，當時「阿華」在場，被告也在場（見原審卷第57頁），同日證詞前後矛盾，與被告於偵查中供稱：林苓玉叫我幫她調海洛因及安非他命，她拿錢給我，我再幫她調貨給她，因為賣毒品的人不想跟林苓玉見面，林苓玉拿錢給我，我再拿毒品給林苓玉（見偵卷第9頁），及於原審準備程序及審理中供稱：我幫林苓玉調毒品，她開車到我位在大里市十九甲住處載我，載我到霧峰的外環道亞曼尼或亞士頓汽車旅館，跟一個姓高的男子買海洛因及安非他命，海洛因買2萬1000元，安非他命買5500元， 錢林苓玉 交給我叫我算一算後當場拿給高姓男子，海洛因及安非他命是姓高的從他身上拿出來交給林苓玉，姓高的跟「 文華 」是不同人（見原審卷第18頁、第68頁反面），亦迥不相符；且查，證人林苓玉於警詢、偵查中，從未提到「阿華」此人，也未提到其於98年2月20日有因為錢不夠而未拿到甲基安非他命此事；而比對被告於警詢、偵查中亦未提及當日林苓玉有因為錢不夠而未拿到甲基安非他命之情形，待林苓玉於原審審理時證述她要向被告購買甲基安非他命，但錢不夠，被告不同意她欠錢，所以未拿到安非他命等語後，被告始改口稱林苓玉當天因為錢不夠，沒有拿到安非他命，益徵被告亦附和林苓玉之說詞，並為飾卸其罪責，前後所供明顯不一。況查，證人林苓玉因販賣海洛因予案外人 鄭順興 之案件，經檢察官起訴，由原審法院以98年度訴字第1862號審理後，認定林苓玉成立販賣毒品之犯罪，惟林苓玉於該案為警查獲供出其毒品來源為「川董」即本案被告丙○○，因而破獲被告丙○○販毒犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條減刑規定，予以減輕其刑，而判決應執行有期徒刑15年8月， 嗣林苓玉 不服提起上訴，雖經本院以98年度上訴字第2002號撤銷原判決，改判應執行有期徒刑15年6月，惟該等判決仍以相同理由予林苓玉減輕其刑，有上開判決在卷可按；且林苓玉於本案原審審理時作證，亦確認其於上開案件供出海洛因來源為丙○○之陳述為實在等語（見原審卷第58頁），足見林苓玉於原審審理時改證稱：98年2月20日上午5時59分與被告通聯後我就去大里市十九甲被告住處跟阿華交易，當時阿華在場，被告也在場，我拿21000元給阿華，阿華拿1錢海洛因給我，我再去找被告商量拿甲基安非他命要欠錢的事，被告說他不方便讓我欠，我就說等我身上有錢再過來拿云云，所為翻異前述之證詞，因此涉犯偽證罪，亦據臺灣臺中地方法以99年度訴字第
864號判決判處林苓玉有期徒刑4月在案，有該刑事判決書影本附卷可稽；是證人林苓玉係因與被告同庭在場，甚感壓力下所為迴護被告之詞，自不足採為對被告有利之認定。
㈡被告上開販賣海洛因予甲○○之犯罪事實，業據證人甲○○
於原審審理時具結證述：我於98年3月14日凌晨1時11分，用我使用的0000000000號電話，與被告使用的0000000000號電話聯絡購買海洛因，是直接要跟被告買，我拿2萬元給被告，被告拿海洛因給我，該次交易地點是在環中路6段某個鐵皮屋，該次確定是用現金跟被告購買海洛因，不是用毒品交換等語（見原審卷第60頁反面起），且甲○○於98年3月14日係先於凌晨1時11分以0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，該通電話通話內容：為「甲○○：兄仔，你還有在那邊嗎？」、「被告：有」、「甲○○：有，我過去找你」、「被告：好」、「甲○○：拿1罐紅酒給我」、「被告：好」，甲○○復於同日凌晨1時12分，再以上開電話與被告聯絡，通話內容為「甲○○：兄仔，2罐」、「被告：好」，有通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第15頁），觀諸被告及甲○○於電話聯絡中全然未提及要用海洛因交換甲基安非他命之事，堪認甲○○於原審審理時所證述當日係以現金向被告購買海洛因一節，與事實相符。至甲○○於偵查中雖證稱當天是以4錢的安非他命，跟被告換取2錢的海洛因，然甲○○就此已解釋偵訊時檢察官拿1份被告的白色筆錄給他看，因為過了那麼久，他也不記得，就照著被告的筆錄講，根據原審所提示的通聯譯文，他可以確定98年3月14日那次是用現金跟被告購買海洛因，不是用毒品交換（見原審卷第61、63頁），併參以甲○○與被告電話聯絡時係直接表明要紅酒2罐（即指海洛因2錢，見偵卷第10、49頁），並非要以甲基安非他命與被告交換海洛因，且其於警詢時亦未提及98年3月14日該次通聯係要以甲基安非他命與被告交換海洛因，而只是被告於警詢時供稱：98年3月
14日之通聯譯文，是甲○○以安非他命4錢跟我換海洛因2錢（見警卷第12頁），是甲○○所稱偵訊時因記憶模糊，才順著被告警詢筆錄講，應屬實情，其偵訊證詞既與事實不合，自不得據以認定其與被告係交換毒品。又甲○○於原審審理時雖證稱其向被告購買的海洛因是被告當天帶他到環中路6段某個鐵皮屋，向1個朋友拿的，惟其同時亦證稱當天係將2萬元現金交給被告，海洛因亦係由被告交給他，他並未親眼見到被告所稱之友人，亦未目睹被告與該人接洽之經過，也不知道被告所稱之友人是否就是被告上游的藥頭，這些都是被告告訴他的，甲○○上開轉述被告審判外陳述之證詞，屬傳聞證據，且無其他事證足以佐證，自無從認定被告販賣予甲○○之海洛因係當日始向不明人士購入轉賣或被告與該不明人士就販賣海洛因予甲○○之犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈢綜上所述，被告所辯前後不一，且與證人林苓玉、甲○○之
證詞及通訊監察譯文內容均不相符，自不足採。被告販賣毒品犯行已臻明確，應予依法論罪科刑。
三、參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟本件被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因、甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
四、新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業經修正公布，並於00年0月00日生效施行。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；行為後已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是被告犯販賣第一級、第二級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，而修正前後就犯販賣第一級罪得處死刑或無期徒刑、就犯販賣第二級毒品罪得處無期徒刑或七年以上有期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金刑部分，已由得併科新臺幣一千萬元、七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元、一千萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處。
五、論罪科刑㈠核被告上開犯罪事實一編號㈠犯行所為，係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上開犯罪事實一編號㈡犯行所為，係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開犯罪事實一編號㈠犯行，係以一行為同時販賣第一
級、第二級毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告上開2次販賣第一級毒品犯行，犯意及對象各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因毒品危害防制條例案件，經法院判決有期徒刑3月
確定，於97年10月28日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其販賣毒品應就上開不得加重以外之部分各加重其刑。
㈤毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無
期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告販賣毒品之次數僅2次，對象僅2人，實際僅收得4萬6500元，數量及所得非多，雖否認犯行，但就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，尚屬過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條之規定，就其上開2次販賣第一級毒品犯行，各予以酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑之部分，依法先加後減之。
㈥按修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯毒品危害防制條
例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第
10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。本件被告雖於警詢供稱其販賣用之第
一、二級毒品之來源為「兄仔」、亦即「文華」的人，該人使用之行動電話號碼就是0000000000號，他還有0000000000、0000000000號兩支電話，另外伊身上扣到的半兩安非他命是以0000000000號行動電話與伊聯絡，希望將此上手供出，因為伊還有一個11歲的小孩要扶養等語。惟經原審以電話詢問苗栗機動查緝隊查緝員 陳俊亭 ，及經本院函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局結果，苗栗機動查緝隊依據被告丙○○所供述之內容，針對「文華」等人使用之行動電話進行通訊監察，由於該行動電話已停止使用，並未依此查獲毒品上手等情，有原審98年12月14日電話紀錄表、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局99年4月8日苗栗機字第0990004278號函在卷可稽（見原審卷第33頁、本院卷第90頁），本案查無因被告之供述而破獲其毒品來源，是被告所犯本案尚無適用該條得減輕其刑之餘地。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條固經修正公布新增第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，惟被告於警詢是稱幫林苓玉調毒品、或稱是甲○○用甲基安非他命4錢跟伊交換海洛因2錢等語（見警卷第12至13頁），且於本案偵查及審判中中並未自白犯罪（見偵卷第9至10頁、原審卷第68至69頁、本院卷第145至146頁），自無該項規定之適用，附此敘明。
㈦原審經審理結果，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制
條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，其所販毒之對象林苓玉、甲○○均因販賣第一級毒品分別經本院以98年度上訴字第2002號判決應執行15年6月、及以99年度上更㈠字第37號判處有期徒刑4年6月，被告流毒程度更甚於該2人，犯後於事證明確之情形下，猶矢口否認犯行，對於自己違法行為欠缺悔悟改過之具體表現，惟其本案販賣之對象、數量、所得非多，暨其素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑暨定其應執行刑為有期徒刑18年，並說明公訴人具體求處有期徒刑16年，稍有過輕；復說明扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張）沒收，未扣案之販賣毒品所得46500元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴否認犯罪，惟其犯行已臻明確，詳如前述，且原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑尚稱妥適，被告上訴為無理由，應予駁回。
㈧按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。據此，本案被告販毒所得合計4萬6500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於附表各次犯罪欄宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），依被告於原審審理時所述，該手機及門號卡均為其所有（見原審卷第66頁），且依林苓玉警詢所述及通訊監察譯文內容（見警卷第16頁、第36頁），足認該0000000000號行動電話係供被告本案販毒予林苓玉聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又查本件被告之前於98年2月2日涉犯販賣毒品予 郭力仁 ，於警先查獲郭力仁後，當晚22時30分許經警持搜索票在丙○○位在臺中市○區○○街○○號3樓之5號住處搜索，丙○○雖逃逸，但在該處扣得第一級毒品海洛因21包（含袋毛重共25點82公克，經檢驗後為第一級毒品海洛因21包，共淨重11點37公克，空包裝共重6點01公克，另1包則驗無法定毒品成分）、第二級毒品甲基安非他命11包（含袋毛重共12點68公克，經檢驗後為第二級毒品甲基安非他命11包，驗前純質淨重共計9點37公克，包裝塑膠袋共重2點7公克）、丙○○所有供其前開販毒使用之電子秤1部、丙○○持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）；丙○○於逃逸後又於98年2月20日及同年3月14日為本件販毒行為，嗣於98年5月13日下午13時30分許，在臺中市○○○路○段○○○號「亞曼尼汽車旅館」215號房內為警查獲，扣得第一級毒品海洛因7小包（含袋毛重共19公克，拆封實秤得19.65公克，經送驗合計淨重為17.62公克、另空包裝總重2.03公克，純度
64.74%、純質淨重11.41公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（含袋毛重共32點49公克，經送驗編號為A1至A12，均為甲基安非他命，其中A1至A6驗前總毛重為13.34公克，純度約94%，另A7至A12驗前總毛重為19.63公克，純度約90%）、及電子秤1部、丙○○持用之0000000000號、0000000000號行動電話（各含門號卡1枚）等物品。查被告確有施用毒品之犯行，業據送觀察勒戒後認無繼續施用傾向，而經檢察官為不起訴處分，是被告辯稱扣案毒品為其施用購入、而與本案無關，尚非無據，且查扣時距涉有販毒案之98年2月20日、同年3月14日已相隔時日，難認與本件販毒案有關；另被告本案販毒予甲○○所使用之0000000000號行動電話，雖經甲○○所供明在卷（見偵卷第49頁），但未據扣案、且被告否認該手機或門號卡為其所有，本院亦查無證據足資認定該行動電話確屬被告所有，爰不併予宣告沒收。另被告丙○○所有供其前開販毒使用之電子秤1部、被告丙○○持用之0000000000號、0000000000號行動電話及門號卡各一枚，被告於原審供承門號卡係其向 鄭龍豪 (音同字不詳)所購得，手機為伊所有，但稱與本案無涉，卷內亦無證據證明該等物品與被告本案犯罪事實有關，均不予沒收時，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年8月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼────────────────┤│１│犯罪事實欄一之│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有│││㈠所示部分│期徒刑拾陸年陸月。扣案之00000000││││86號行動電話壹支（含門號卡壹枚）││││沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││貳萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼────────────────┤│２│犯罪事實欄一之│丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有│││㈡所示部分│期徒刑拾陸年。未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────┴────────────────┘