裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3863號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3863號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20185號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、乙○○前於民國九十三年間，因搶奪案件，經本院以九十三年度訴字第二六六六號判決判處有期徒刑三年十月，嗣經上訴駁回而確定，於九十六年十月三日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於九十七年五月二十六日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。竟仍不知警惕，又於九十七年九月間，自不詳姓名年籍之人處，取得具有殺傷力之改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈二顆後，竟未經許可，無故持有該等槍、彈。嗣於九十八年八月十一日十九時十五分許，臺中縣警察局霧峰分局警員戊○、丙○○、丁○○等持本院核發之搜索票，在乙○○位於臺中市○區○○○街○號五樓之十一租住處，執行另案 陳心玫 （乙○○之女友）涉嫌違反毒品危害防制條例案件之搜索時，在該址頂樓其住處房間浴室天花板上發現一可疑之塑膠袋包裝，惟因該包裝為不透明之橘色塑膠袋裝，無法知悉內容物為何。乙○○旋即於員警尚未發現該塑膠袋包裝內為改造手槍及子彈前，向在場實施搜索之員警 陳明 該塑膠袋包裝內為改造手槍及子彈，自首接受裁判，並因而扣獲上開改造手槍一把及子彈二顆（子彈二顆嗣經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，現均不再具有殺傷力）。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第一百五十九之一第二項及第一百五十九條之五所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第三百二十六條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃需根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用應可作同上之解釋，本件檢察官所提出之供述證據及書面證據內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌該等證據內容作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘明。
㈡次按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院
、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度臺上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度臺上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝、子彈鑑定所出具之書面鑑定報告及函文，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並均載明鑑定方法為性能檢驗法及試射法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵審中坦承不諱，，並有證人即員警戊○、丙○○、丁○○於本院審理時證述詳實，復有現場照片存卷可佐，且有改造手槍一支及子彈二顆（經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，而無完整子彈外觀）扣案為憑。而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈使用，具有殺傷力；而送鑑之子彈二顆，其中一顆認係口徑９ｍｍ制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；另一顆認係口徑９ｍｍ制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局九十八年九月十一日刑鑑字第○九八○一二二四七五號槍彈鑑定書一份在卷可參，足見被告上開自白，核與事實相符。另按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項有關自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第六十二條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第六十二條前段規定之適用。故被告所為雖不合於上開條例第十八條第一項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第六十二條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。又刑法第六十二條所謂自首，只以犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要（最高法院九十七年度台上字第一○四二號判決參照）。查，上開扣案之槍、彈確係被告於員警發覺前主動向到場執行搜索之員警戊○等人供出等情，業經證人即臺中縣警察局烏日分局偵查隊分隊長戊○於本院審理時結證稱：「（公設辯護人問：是否可以陳述槍枝起獲的過程？）當時被告從樓上下來要去丟垃圾，被告到了一樓，我們剛好要進去，而且被告以前被通緝時是在同一個地址被我抓到，所以我認得被告，然後我們拿搜索票提示被告，帶被告上去實施搜索，原本我們要查毒品，但是沒有查到毒品，所以我指示另外兩位員警看天花板有沒有東西，然後因為丙○○比較矮小，就由他拿掉一塊天花板探頭進去，以目光搜尋，發現在浴室的天花板上有一包塑膠袋包著的東西在天花板上，然後我們另一名同事丁○○及丙○○就把那包東西拿下來，還沒有拆之前，我問被告是何東西，被告回答說，那是改造手槍」、「（公設辯護人問：那包東西拿下來的時候，外觀如何？）是一包塑膠袋包著，因為當時我負責警戒，是我同事在拍照，所以我忘記包裝的樣式及顏色」、「（被告問：是不是在丙○○還沒有將塑膠袋拿下來之前，我就有跟你說那裡面是槍？）丙○○發現一包東西時，他叫丁○○過來幫忙，當時我有先問被告那是什麼東西，起先被告是支吾其詞說他也不知道，到後來東西拿下來的同時，被告就承認說那裡面是改造手槍」、「（審判長問：丙○○包塑膠袋拿下來時，袋口是否已經有打開？）沒有，是綁住的，丙○○他們拿下來之後，才把它打開。我們打開前，被告已經承認說裡面有槍」、「（審判長問：之前在你們到搜索地點前，你們是否知道被告擁有槍枝或子彈？）不知道，我們主要是要去搜毒品」等語；證人丙○○於本院審理時亦結證稱：「（審判長問：是否即為卷附照片中的塑膠袋？【提示】）是的。就是卷附照片中橘子色的塑膠袋，沒有辦法直接看到塑膠袋裡面的物品」、「（當時你們將塑膠帶拿下來之後，有無立即懷疑那是一把槍？）沒有。我們只是覺得它很重，而且看不出形狀」等語；證人丁○○則證稱：「（公設辯護人問：你去廁所天花板拿下那包東西，有無感覺那包東西是什麼？）感覺很重。因為是我用手去拿，我感覺像槍的感覺。但是還是要打開檢視才會知道」、「（公設辯護人問：你上去準備拿那包東西時，有無聽到你同事問被告說那包東西是什麼？）好像有問」、「（審判長問：當時距離被告最近的是何員警？）是分隊長戊○。我當時的位置在廁所，所以離被告最遠」、「（審判長問：你剛剛提到你認為那包東西是槍，而且包裝也沒有很厚，當時你拿下那包東西的時候，你的想法為何？）就很沈重，觸感也很像手槍的感覺。當時還是不確定，所以才問被告」等語。依證人戊○、丙○○、丁○○之證言內容可知，證人戊○等於開啟包裝槍彈之塑膠袋前，並不知悉被告持有槍彈之事實，僅係證人戊○等基於偵查之敏感度，於搜索過程詢問被告塑膠袋中為何物，被告即於丁○○搬下物品之同時供出該塑膠袋中為槍彈，承認未經許可持有槍彈之事實，堪認被告乃係於員警未發覺伊持有上開槍、彈前即自首而表示願接受裁判，當應依刑法第六十二條前段之自首規定減輕其刑甚明。又依上開證人戊○等所證述，被告自首承認持有槍彈前，該包裝槍彈之塑膠袋係證人等搜獲持有中，被告僅係於尚未開啟塑膠袋時自首犯罪，惟該槍彈既已係在證人戊○等扣獲狀態，顯見被告並無就所持有之全部槍、彈予以報繳之機會，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段所定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」規定適用之餘地，附此敘明。因而認本案事證明確，被告之犯行，堪予認定。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以單一收受行為而持有前揭槍、彈，觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又被告前於九十三年間，因搶奪案件，經本院以九十三年度訴字第二六六六號判決判處有期徒刑三年十月，嗣經上訴駁回而確定，於九十六年十月三日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於九十七年五月二十六日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另被告於有偵查權限知悉犯罪前，主動向在場員警陳述持有槍彈，為對於未發覺之犯罪自首並接受裁判，依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告持有可發射子彈，具殺傷力之改造手槍一支與具殺傷力之子彈二顆等物，對社會治安有重大危害，然未持槍、彈犯案，及犯罪後供認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。另扣案之子彈二顆，其彈頭與彈殼已於送驗試射時分離，自不再具有殺傷力，均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十八庭審判長法官高文崇
法官林世民法官張清洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官詹東益中華民國98年12月31日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。