裁判字號：最高法院98年台上字第47號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四七號上訴人甲○○選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 熊家興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度上訴字第五九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡工具，先於民國九十六年七月二十五日二十三時五十五分許，在台南市○○○路與國民路交岔口，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣毒品海洛因予 蘇諭萱 一次，得款一千元；嗣於同年八月一日十五時許，在台南市○○路六甲頂附近統一超商前，以每包一千元之價格，販賣海洛因予 陳俊欽 一次，得款一千元。經警持搜索票於同年月二十六日上午八時十分許，前往台南市○○路○○○巷○弄○號上訴人住處搜索而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）二罪刑（各處有期徒刑十五年二月）之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，第一百五十九條第一項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人知有上開不得為證據之情形，依同法第二百八十八條之三第一項規定，本得於審判長或受命法官為調查證據處分時向法院聲明異議，竟未作任何爭執，為求程序進行之順暢及有助於真實之發現，同法第一百五十九條之五第二項乃規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，擬制其等放棄反對詰問權，默示同意傳聞證據取得證據能力之效果。此攸關被告防禦權之行使及法院認事用法之合法性，適用上自應審慎認定其是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」三要件。特別是被告無辯護人協助時，事實審法院對目不識丁、未滿十六歲、年邁翁婦、外籍傭勞、智能障礙等情之被告，依其知識智能等程度，客觀上是否明知第一百五十九條第一項之意義及效果，應善盡法院之訴訟照料義務，予以適度闡明。倘認依第一百五十九條之五第二項規定得作為證據者，即應於判決理由內敘明其認定之依據及得心證之理由，不得僅以被告於法院調查證據時表示「無意見」、「對於證據調查無異議」云者，逕認被告未聲明異議，而擬制其有同意作為證據之意，否則即有適用法則不當之違誤。原判決理由記載上訴人於調查及審理時，就第一審所提示之上揭通訊監察譯文令其辨認時，均不否認譯文之內容為真正，且同意其有證據能力等語，然原審對上訴人依其知識智能等程度，客觀上是否「知」有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，並未於判決理由內敘明其認定之依據及得心證之理由，祇依上訴人於第一審審判期日審判長提示上開通訊監察譯文並告以要旨時所為「沒有意見」之表示，遽認上訴人於審判程序同意作為證據，並採為不利上訴人判斷之依據，即有違背證據法則之違誤。㈡、認定事實所憑之證據，須與卷內證據資料相符，始為適法，否則即有證據上理由矛盾之違失。原判決理由記載本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述），已經原審提示上訴人表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據云云（見原判決第三頁第四至七行）。然上訴人第一審之選任辯護人於第一審準備程序曾表示證人蘇諭萱、陳俊欽於警詢時之陳述，為審判外之陳述，不得作為證據（見第一審卷第三十四頁），上訴人於原審亦具狀表示陳俊欽之警詢筆錄為審判外之陳述，無證據能力（見原審卷第四十五頁），足見上訴人及其辯護人對證人蘇諭萱、陳俊欽警詢筆錄之證據能力，確已聲明異議甚明，原判決竟誤認上訴人表示無意見並可認為已同意作為證據，應有證據上理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又通訊監察譯文之文書，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，應向當事人等宣讀或告以要旨，而非提示使其辨認，第一審判決理由誤載提示上揭通訊監察譯文令其辨認（見第一審判決第三頁第二至三行），尚有微瑕；第一審判決主文就未扣案0000000000號行動電話一支宣告沒收時，僅諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，未同時諭知「追徵其價額」，且未於事實欄認定是否為上訴人所有，並於理由內敘明其認定之依據，不無違失。原判決未予糾正，仍予維持，同屬違誤，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十七日
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