裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第38號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第38號上訴人即被告乙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人 曾靖雯 律師
熊家興 律師 江信賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一四０四號中華民國九十七年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０一二號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，犯罪所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因妨害風化、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪等案件，經法院各判處有期徒刑一年四月、五月、四月、一年四月確定，嗣經定應執行有期徒刑三年三月，於民國九十四年十一月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖販賣第一級毒品海洛因營利，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後為下述二次販賣第一級毒品海洛因犯行：㈠於九十六年七月二十五日二十三時五十五分許，在臺南市○○○路與國民路交岔口，販賣價值新台幣（下同）一千元之海洛因一包予丁○○，得款一千元。㈡於九十六年八月一日十五時許，在臺南市○○路六甲頂附近之統一超商前，販賣價值一千元之海洛因一包予丙○○，得款一千元。嗣經警持搜索票於九十六年八月二十六日八時十分許，前往乙○○台南市○○路○○○巷○弄○號住處搜索，並循線查獲上情。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，雖係公務員即警員職務上製作之文書，但仍屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述。承上所述，本件檢察官所提出被告使用0000000000號行動電話與證人丁○○之監聽譯文（偵查卷第五四至五六頁），乃係承辦警員職務上所製作之文書，然經本院向台南縣警察局永康分局調取本件依臺灣臺南地方法院檢察署九十六年七月六日九十六年南檢瑞廉聲監（續）字第000568號核發通訊監察書執行通訊監察之錄音紀錄後，予以勘驗並經檢察官確認結果，均未發現上開監聽譯文之錄音紀錄（參照本院更一卷第一一０至一一五、一五二、一六五、一七一、一七七頁），則上開監聽譯文既無錄音紀錄可供查驗是否確實，被告之辯護人主張監聽譯文無證據能力，非無理由，是上開監聽譯文自不得資為認定本件被告犯罪事實存否之證據。
二、本案證人丁○○、丙○○二人於警訊時所為之供述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人丁○○於原審及本院上訴審審理時均曾經以證人身分到庭證述並接受被告或其辯護人之詰問（見原審卷第八五至九三頁、本院上訴卷第八三至八六頁），另證人丙○○亦曾於本院上訴審到庭證述並接受被告及其辯護人之詰問（見本院上訴卷第一一八至一二二頁），於被告之對質詰問權已有保障，且被告以外之人於警詢時所為之陳述，若僅援為檢驗其偵審程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，即無上開傳聞法則之適用，於該等情形仍得作為證據（參照最高法院九十四年度臺上字第六八八一號判決意旨），是被告之辯護人主張證人丁○○、丙○○二人於警訊時所為之供述無證據能力云云，尚非可取。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前揭部分外，其餘均經被告及其辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且於本院審理時經逐一提示或告以要旨，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何犯行，辯稱：我不認識丁○○、丙○○，只是曾幫朋友甲○○送海洛因給丙○○一次的，那次是甲○○打電話給我，說他在忙，拜託我送去給丙○○，我開車去崑山中學附近甲○○住處，甲○○拿下來給我，並告訴我說他要去台北，沒有叫我收錢，地點是甲○○聯絡的，我開車到國民路拿給丙○○，甲○○告訴我丙○○開一輛紅色的車，我把東西交給丙○○之後我就走了，丙○○並沒有拿錢給我，而且我也沒有販賣海洛因給丁○○，也不記得有無使用起訴書所載0000000000號行動電話云云。復辯稱：在地院審理的時候因委任的律師說罪證確鑿，叫我要認罪，可以跟法官協商從輕量刑，所以才認罪云云。
二、經查：
（一）關於被告販賣海洛因予丁○○部分之犯罪事實，曾經被告於原審審理時坦承不諱，未扣案之0000000000號行動電話係被告所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，亦經被告供認無訛（見原審卷第一五五、一六一頁），核與證人丁○○於警詢、偵查、原審及本院上訴審審理時證述情節相符（見偵查卷第四四、四五、六二頁、原審卷第八八至九三頁、本院上訴卷第八三至八六頁），且丁○○於本院上訴審於被告詰問時並當庭明確指認被告確為販賣毒品之人無訛（本院上訴卷第八四頁）。被告雖辯稱其在原審之所以認罪係因選任辯護人之建議云云。然被告果未販賣海洛因予丁○○，要無可能任意自白承認刑罰甚重之販賣第一級毒品之犯行，且被告於本院上訴審時已迭次承認受甲○○之託，幫丁○○「調」毒品云云（本院上訴卷第五
七、五八、八三、八七、一八０頁），亦即被告並不否認曾經交付毒品予丁○○，再觀諸被告於本院上訴審時復迭次供稱：係向丁○○收二千元云云，足見被告亦不否認交付毒品予丁○○曾經收取對價。至於被告所收取之對價究竟若干，依據丁○○於警詢、偵查、原審及本院上訴審審理時均證稱係向被告購買毒品一千元（見偵查卷第六二、六六頁、原審卷第九一頁、本院上訴卷第八四頁），且被告於原審亦供稱販賣一千元毒品（見原審卷第一六一頁），堪認被告應係販賣一千元之海洛因與丁○○，被告於本院上訴審供稱收取二千元云云，應屬混淆之詞，不足採信。又證人丁○○於警詢、偵查、原審及本院上訴審審理時雖曾敘及在九十六年七月二十四日晚間另與被告電話聯繫購買毒品海洛因等情，然此部分未經檢察官起訴，自不在本院審理範圍，附此敘明。
（二）關於被告販賣海洛因予丙○○部分之犯罪事實，亦經被告於原審審理時坦承不諱未扣案之0000000000號行動電話係被告所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，亦經被告供認無訛（見原審卷第一五五、一六一頁），核與證人丙○○於警詢、偵查及本院上訴審審理時證述情節相符（見偵查卷第八六、八七、九一頁、本院上訴卷第八四頁、第一一八至一二一頁），並有被告所使用之行動電話（門號0000000000號）與證人丙○○所使用門號0000000000號行動電話於九十六年八月一日上午七時五十七分聯絡販賣第一級毒品海洛因之通信監察監聽譯文一份在卷可資佐證（見偵查卷第一一六至一一七頁）。且經本院勘驗上開監聽錄音結果，被告亦坦承其為該電話錄音中對話者之一（見本院卷第一五二頁）。又上開監聽譯文雖係九十六年八月一日上午七時許監聽所得，惟被告於上開電話結束時曾說：「好啦！等下午（台語）」（見同上筆錄），且據證人丙○○於本院上訴審證稱：「（你是否在當天上午八點左右先打行動電話與被告聯繫？）是的。（是否約在下午三點在六甲頂附近統一超商前面見面？）是的。」（見本院上訴卷第一二０、一二一頁），足見被告與丙○○確曾依上開電話中之約定，於同日即九十六年八月一日下午三時許交易毒品。至於丙○○雖又於本院上訴審證稱：未付錢予被告，是拜託被告送的云云（見本院上訴卷第一二０頁），惟其於偵查中已明確證稱：拿一千元給被告（見偵查卷第九一頁），且依上揭監聽譯文，證人丙○○亦曾明確稱：「我下午一千元再拿給你」（見偵查卷第一一七頁），參諸毒品海洛因物稀價昂，被告於原審及本院均供與丙○○並非熟識亦無深交，被告自無平白將海洛因贈與丙○○之理，是丙○○於本院上訴審證稱海洛因是被告送的云云，要屬迴護被告之詞，不足採信。
（三）又被告於本院辯稱：僅係幫朋友調毒品，轉讓毒品而已；或供稱未曾向丙○○收錢云云。惟按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十五年度台上字第三０一號判決意旨參照）。被告於原審審理時雖供稱：先後二次販賣第一級毒品海洛因之販入價格與販出價格均為一千元云云，然依證人丁○○、丙○○於偵查之證述，其二人原係向甲○○購買海洛因，因甲○○稱沒空，並告知被告手機號碼，要其二人自行與被告聯絡購買毒品等語（見偵查卷第六二、九一頁），可知證人丁○○、丙○○均係藉由甲○○之轉介，而分別向被告購買第一級毒品海洛因，且被告於原審亦供稱：我不認識起訴書所載那二個跟我購買毒品的人等語（見原審卷第三三頁），顯見被告與證人丁○○、丙○○彼此間並無交情，衡諸事理，第一級毒品海洛因係價格極為昂貴之毒品，且無論轉讓或販賣營利，刑責均屬重大，被告與證人丁○○、丙○○間既無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全以購入之成本價轉讓予證人丁○○、丙○○，堪認被告係基於販賣以營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、丙○○無訛。所辯係轉讓毒品云云，係卸責之詞，不足採信。
三、至於被告於原審供稱：我於九十六年十月三十一日曾向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官告發販賣第一級毒品海洛因，係向綽號「龍仔」之男子所購買云云。惟經原審向承辦檢察官函查被告是否供出毒品來源因而破獲「龍仔」販賣第一級毒品海洛因，經函覆稱：「本件經乙○○於九十六年十月三十一日以書狀提出告發，本署於九十六年十一月十四日發交台南縣警察局永康分局調查，迄今尚未函覆調查結果」、「該案交由台南縣警察局永康分局調查，查無結果。於九十七年三月十日簽結，並於九十七年三月二十六日歸檔」，有卷附臺灣臺南地方法院檢察署九十七年二月二十日南檢 瑞行 九六他三七一三字第一二一六二號函、原審九十七年三月二十八日電話記錄表各一紙可按（見原審卷第一二０、一七三頁），被告就此所辯要屬無據，自無從依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。被告再於本院上訴審辯稱：我有供出上手「財仔」，現由永康分局及臺南地檢署偵辦中云云。然經本院上訴審函查結果，據臺灣臺南地方法院檢察署函覆：「本股並未因乙○○之供述而查獲其毒品之上手，至於本署其他股別是否查獲『財仔』販賣毒品，因無『財仔』之真實年籍，故本股無法代為查詢，請查照。」，另臺南縣警察局永康分局函覆：「本分局偵辦乙○○毒品案所供述毒品之上手『財仔』，目前經查仍未發現『財仔』真實姓名、年籍等資料，請查照。」（見本院上訴卷第一五三、一五五頁），被告就此所辯亦無可採信，併予敘明。
四、按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中毒品危害防制條例第四條第一項之法定罰金刑提高為二千萬元。經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，故本件應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定，合先敘明。次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一第一款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告上開二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應評價為包括一罪之集合犯，尚有誤會。又被告前因妨害風化、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪等案件，經法院各判處有期徒刑一年四月、五月、四月、一年四月確定，嗣經定應執行有期徒刑三年三月，於九十四年十一月二十七日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第二六三號解釋意旨參照）。被告因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因致罹重典，然其販賣之對象及次數，僅二人合計二次，且所得金額亦僅二千元，顯屬零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，而毒品危害防制條例第四條第一項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
五、原審以被告上開犯行，均事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，其中毒品危害防制條例第四條第一項之法定罰金刑提高為二千萬元。經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，故本件應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定，原判決就此未及比較適用，自有未合。㈡又原審判決主文就未扣案門號0000000000號行動電話一支宣告沒收時，僅諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，未同時諭知「追徵其價額」，且未於事實欄認定是否為被告所有，並於理由內敘明其認定之依據，不無違誤。被告提起上訴，否認全部犯行，雖無理由，然原判決既有如上述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判之。
六、爰審酌被告為貪圖小利，販賣第一級毒品海洛因供他人施用，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，惟販賣毒品之所得不多，及被告犯後之態度等一切情狀，就其所犯二次販賣第一級毒品罪，各量有期徒刑十五年二月，並定其應執行之刑為有期徒刑十五年六月。未扣案行動電話一支（含SIM卡一張、門號0000000000號），係被告所有且供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供認在卷（見原審卷第一六一頁），未能證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應對被告追徵其價額或以其財產抵償之。被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○、丙○○各一次，各次販毒所得均為一千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於被告為警查獲時扣案之第一級毒品海洛因十包、安非他命一瓶、吸食器一組、吸管一支、分裝袋一包、殘渣袋一包等物（參照起訴書所載），均為被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之物，另同時扣案之行動電話二支（門號0000000000、0000000000號），則為被告工作所使用，亦經被告供明在卷（見原審卷第一六一頁），難認與本案之犯罪事實有關；又扣案之SIM卡一張、瓦斯烏茲衝鋒槍一支、彈匣一個及鋼珠一包，亦均與本件之犯罪事實無關，均不於本案為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項，第十九條第一項，刑法第二條、第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年8月13日附錄：本判決論罪科刑法條九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。