裁判字號：最高法院98年台上字第17號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七號上訴人丙○○
乙○○上列一人選任辯護人 劉進堂 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第三七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一一七七三、一三四二五號，九十六年度少連偵字第五０號，追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一七六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，及共同行使偽造私文書部分，暨乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由，及共同行使偽造私文書部分，均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（丙○○加重強盜、行使偽造私文書部分，乙○○剝奪人之行動自由、行使偽造私文書）部分本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於丙○○加重強盜及行使偽造私文書部分之不當科刑判決，改判仍分別依想像競合犯從一重論處丙○○成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，及共同行使偽造私文書，足以生損害於他人二罪罪刑（均累犯）；及撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判依想像競合犯之例分別論處乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由，及共同行使偽造私文書，足以生損害於他人二罪罪刑，固非無見。
惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。為刑事訴訟法第三百五十條第一項所明定，此為提起上訴必備之法定程式。又刑事訴訟法對於上訴書狀應記載之事項雖無明文規定，然在檢察官對被告之利益或不利益上訴之情形，為界定檢察官提起上訴之對象及上訴審法院審判之範圍，檢察官自應於上訴書狀內明確記載被告（被上訴人）之姓名、年籍等人別資料，始能謂檢察官對該被告已經提起上訴。本件檢察官對第一審判決提起上訴，上訴書狀當事人欄記載之被告（被上訴人）僅有「乙○○」一人，並未將丙○○列為被告，至於上訴書狀理由二「就被告丙○○、莊○如、林○衛部分」，雖有認為第一審判決對於丙○○部分量刑過輕之記載，然揆諸上揭說明，能否認為檢察官已就丙○○部分提起合法之第二審上訴，自非無疑。乃原判決未就檢察官是否就丙○○部分提起合法上訴詳加研求，亦未以檢察官於上訴書狀關於丙○○部分之記載，係不合法律上之程式，而定期命其補正，即遽認檢察官對於丙○○所為之第二審上訴為合法，並執以為將第一審判決關於丙○○加重強盜罪部分撤銷，改判諭知較重之刑（第一審處有期徒刑七年六月，原判決處有期徒刑八年六月）之論據（見原判決第二十頁第十二至十三行），自有可議。㈡、刑法於民國九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須如數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決附表一所載，其中編號①部分，丙○○盜刷者為甲○○所有之玉山銀行信用卡，刷卡時間為十九時三十分，用途為在加油站加油，其餘編號②、③、④部分，丙○○盜刷者為甲○○所有之台灣中小企業銀行信用卡，刷卡時間密切集中於八時十七分至八時二十二分之間，用途均為購買香菸，由上述客觀情事觀察，上開編號①部分與編號②、③、④部分，在時間、地點差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，皆可獨立成罪，應否以接續犯論以一罪，饒有斟酌之餘地。原判決未詳予剖析，遽認丙○○所為上開編號①與編號②、③、④兩部分之犯行，論以接續犯之實質上一罪（見原判決理由參、一、之㈢），亦嫌率斷。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，須為真實存在之證據，故當事人對證據之真實性有所爭執，則在未能究明其真實性以前，遽採為有罪之判斷依據，即難謂為適法。本件原判決依憑丙○○所提之信件，資為不利於乙○○之論斷之一，惟乙○○否認上開信件之真實性，辯稱該信件非其書寫等語（見原審卷第二九四頁），乃原判決對信件是否為乙○○所書寫乙節並未調查，亦未於理由內敘明何以認定該信件係乙○○書寫之依據，即遽採為斷罪依據，自非適法。㈣、審理事實之法院，對於被告有利及不利之一切證據資料，均應一律加以注意，故於卷內有有利及不利於被告之證據併存時，如何比較取捨而為適合於事實之認定，自應詳予論列其取捨判斷之理由，否則難謂無判決不備理由之違誤。本件關於乙○○共同以非法方法剝奪甲○○之行動自由部分，依原判決認定之事實，乙○○並未參與實行犯罪構成要件行為，而原判決於理由貳、三內雖說明依據莊○如、少年賴○志、林○衛、丙○○於原審之證言，認定乙○○事前曾參與犯罪謀議等情。然查丙○○於警詢、及第一審分別供稱：乙○○得知其欲幫莊○如處理事情，二人即發生口角，其與莊○如等人謀議及案發時，乙○○並不在場，亦不知情，且未分贓等語（見偵字第一四九一０號卷第十一頁，訴字第二０三０號卷第六十、八十七、八
十八、三０三頁，訴字第三０二三號卷第八十二頁），莊○如於偵查中陳稱：是伊與丙○○、賴○志三人謀議行搶等語（見偵字第一一七七三號卷第九十四頁），賴○志於第一審證稱：渠等討論犯罪計劃時，乙○○一人獨坐，沒有跟渠等坐在一起等語（見訴字第二０三０號卷第三００頁），丙○○、莊○如、賴○志之上開陳述，或稱乙○○未參與犯罪謀議，或未指稱乙○○共同涉案，或稱乙○○於渠等謀議犯罪時單純在場，均與渠等嗣後於原審證述之內容不相一致，原審並未採納丙○○、莊○如、賴○志上述所為有利乙○○之陳述，復未敘明不予採納之理由，遽以渠等於原審所為之陳述，為不利於乙○○之論罪依據，自有判決不備理由之違法。又關於乙○○共同行使偽造私文書部分，依丙○○、林○衛之陳述（見偵字第一一七七三號卷第一０三、一一二頁，偵字第一四九一０號卷第十二頁、訴字第二０三０號卷第六
十、八十七頁，訴字第三０二三號卷第八十五至八十七頁），及卷附簽帳單影本（訴字第二０三０號卷第九十八頁）以觀，原判決附表一所示四次盜刷信用卡犯行，似均為丙○○一人所為，乙○○亦未參與實行犯罪構成要件行為，則此部分如何認定乙○○與丙○○有自己共同犯罪之意思聯絡？原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，遽認乙○○亦應負共同正犯刑責，同有判決不備理由之違法。以上或為丙○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○加重強盜、行使偽造私文書部分，乙○○剝奪人之行動自由、行使偽造私文書部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（丙○○、乙○○利用自動付款設備詐欺取財）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等所犯刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年一月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月九日
Ｑ