裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1404號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1404號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄戒治所）選任辯護人 蔡清河 律師
洪梅芬 律師 涂欣成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一三０一二號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000號）沒收、犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000號）沒收、犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月。未扣案行動電話壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000號）沒收、犯罪所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因妨害風化、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪等案件，經法院各判處有期徒刑一年四月、五月、四月、一年四月確定，嗣經定應應執行有期徒刑三年三月在案，甫於九十四年十一月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號之行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，先後為下述二次販賣第一級毒品海洛因犯行：
（一）九十六年七月二十五日二十三時五十五分許，在臺南市○○○路與國民路交岔口，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣予丁○○一次。
（二）九十六年八月一日十五時許，在臺南市○○路六甲頂附近之統一超商前，以每包一千元之價格，販賣予戊○○一次。
二、嗣經警持本院核發之搜索票於九十六年八月二十六日八時十分許，前往甲○○位於台南市○○路○○○巷○弄○號住處搜索，並循線查獲上情。
三、案經台南縣警察局永康方局報請台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力）：按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，並於同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，同法第五條、第六條、第十一條分別定有明文。查被告於九十六年七月二十五日以門號0000000000號之行動電話與證人丁○○使用之門號0000000000號電話及九十六年八月一日以門號0000000000號之行動電話與證人戊○○使用之門號0000000000號電話，聯絡販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文各一份（見偵卷第五四至五六、一一六至一一七頁），係經臺灣臺南地方法院檢察署九十六年七月六日九十六年乙○瑞廉聲監（續）字第０００五六八號核發通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書一份在卷可稽（見本院卷第二五至二六頁），且被告於調查及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其辨認時，均不否認譯文之內容為真正，且同意其有證據能力（見本院卷第一五五、一五八、一五九頁），則該二份通訊監察譯文自得為證據（最高法院九十五年度台上字第三一二八號判決意旨參照）。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即向被告購買第一級毒品海洛因之丁○○、戊○○於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符，並有被告所使用之行動電話（門號0000000000號）與證人丁○○、戊○○聯絡販賣第一級毒品海洛因之電話譯文各一份在卷可佐（見偵查卷第五四至五六、一一六至一一七頁），是被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十五年度台上字第三０一號判決意旨參照）。查被告於本院審理時固陳稱：伊先後二次販賣第一級毒品海洛因之販入價格與販出價格均為一仟元云云，然查，證人丁○○、戊○○於偵查中均證述：其二人原係向「 朱信助 」購買海洛因，後因「朱信助」稱沒空，乃將被告手機號碼告知其二人，要其二人自行與被告聯絡購買毒品等語（見偵查卷第六二、九一頁），由此觀之，證人丁○○、戊○○均係藉由「朱信助」之介紹，而分別向被告購買第一級毒品海洛因一次，且被告於本院亦陳稱：「我不認識起訴書所載那二個跟我購買毒品的人」等語（見本院卷第三三頁），顯見被告與證人丁○○、戊○○彼此間並無交情，衡諸事理，第一級毒品海洛因係價格極為昂貴之毒品，且無論轉讓或販賣營利，刑責均屬重大，被告與證人丁○○、戊○○間既無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全無償或以購入之成本價轉讓予證人丁○○、戊○○，堪認被告係基於販賣以營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、戊○○無訛。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人認為被告上開二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應評價為包括一罪之集合犯，尚有誤會。又被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。再犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第二六三號解釋意旨參照）。查被告因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因致罹重典，然其販賣之對象及次數，僅二人合計二次，並非眾多，且所得金額僅二千元亦非鉅額，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第四條第一項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告貪圖小利，販賣第一級毒品海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，其販賣對象為二人、販賣次數為二次、販賣期間非長、販毒所得為二千元、犯罪後坦認犯行，尚有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項（最高法院九十六年度台上三六０七號判決意旨參照）。查未扣案行動電話一支（含SIM卡一張、門號0000000000號），係被告所有且供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第一六一頁），且無證據證明業已滅失，揆諸前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。查被告以一千元價格，販賣第一級毒品海洛因一包，予證人丁○○、戊○○各一次，其販毒所得合計為二千元，揆諸前揭判決意旨，被告上開販毒所得二千元雖未經扣案，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
五、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第六六六二號判決意旨參照）。查被告為警查扣之第一級毒品海洛因十包、安非他命一瓶、吸食器一組、吸管一支、分裝袋一包、殘渣袋一包等物，均為被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之物，而行動電話二支（門號0000000000、0000000000號），則為被告工作所使用，業據被告供明在卷（見本院卷第一六一頁），核與本案之犯罪事實無關，另扣案之SIM卡一張、瓦斯烏茲衝鋒槍一支、彈匣一個及鋼珠一包，亦與本案之犯罪事實無關，揆諸前揭判決意旨，應於被告之他案宣告沒收，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
六、另被告固供稱伊於九十六年十月三十一日向台南地方法院檢察署檢察官告發伊販賣之第一級毒品海洛因，係向綽號「龍仔」之男子所購買等語，此由本院向承辦檢察官查明是否因被告前開供出毒品來源因而破獲「龍仔」販賣第一級毒品海洛因一節，經覆稱：「本件經甲○○於九十六年十月三十一日以書狀提出告發，本署於九十六年十一月十四日發交台南縣警察局永康分局調查，迄今尚未函覆調查結果」、「該案交由台南縣警察局永康分局調查，查無結果。於九十七年三月十日簽結，並於九十七年三月二十六日歸檔」，有卷附台灣台南地方法院檢察署九十七年二月二十日乙○ 瑞行 九六他三七一三字第一二一六二號函、本院九十七年三月二十八日電話記錄表各一紙可按（見本院卷第一二０、一七三頁），是被告於本案尚無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月28日
刑事第三庭審判長法官鄧希賢
法官包梅真法官張銘晃以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官韓若玉中華民國97年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。