裁判字號：最高行政法院87年判字第1925號判決
裁判日期：民國87年09月24日
裁判案由：發明專利申請
行政法院判決八十七年度判字第一九二五號
原告美商．ＡＭＢＩ公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人 林鎰珠 律師被告經濟部中央標準局右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十七年三月五日台八七訴字第○九三三○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告之前手英商．史密斯克萊恩美占有限公司於八十二年十一月二十五日以其「新穎組成物」係一種口腔衛生組成物，包括有效殺菌數量的乳酸鏈球菌肽、有效殺微生物數量的殺微生物劑及口腔可接受載體或賦形劑等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。該英商變更發明名稱為「口腔保護組成物」，並修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給八十六年二月十七日（）台專（玖）○一○五九字第一○五六六三號專利再審查審定書。該英商提起訴願、再訴願，經遭駁回後將申請權讓與原告，原告遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：依行政訴訟法第一條明文規定「人民因中央或地方機關之違法行政處分。認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定或延長．．．得向行政法院提起行政訴訟」。同時，按專利法第二十條第二項，固然明定「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所輕易完成時．．．仍不得依本法申請取得發明專利」。然而被告及原決定機關認事用法有誤，特先予以陳明。本案之進步性在於乳酸鏈球菌肽可以有效地與殺微生物劑混合而不會降低乳酸鏈球菌肽或殺微生物劑之活性。在許多情況下，單一殺微生物劑沒有足夠廣泛的活性來處理可能存在於口腔齲齒中種類繁多的病原微生物。直接綜合多種不同的殺微生物劑不見得奏效，因為很多報導已經證實殺微生物劑之間可能會互相干擾其活性。多種成份之組合具有協乘性作用，固然因具有「同性質之功效之顯然進步」而認為具有進步性。但是具「同性質之功效之顯然進步」之情況不僅止於協乘效果一種。本案成功地將殺菌範圍不同之成份結合而達成一廣效性口腔保健物，且結合成份之間沒有彼此干擾失去活性之不利處，為顯然之進步性。不意被告僅以本案組成物有無協乘效果一方面來斷定進步性之有無，實欠公允。進一步言之，本案組成物中的抗菌劑（乳酸鏈球菌或類似成份），在其他調劑成份的存在下，活性仍可維持40至60％以上。（見說明書第十一頁）。而實施例中，表２揭示本案組成物同時對數類生物皆具防治效果，表３則說明，雖然AmbicinN單獨使用時對抗真菌無效，但是組合AmbicinN與TCN,CHX及CPC可改良真菌效果。本案之進步性在於：當以同時對抗口腔多種生物為目的之前提下，且在前技藝已知⑴必須使用數種抗菌藥物才可廣泛對抗口腔生物；⑵這些抗菌藥物之混用往往效用互相抵消時，則本案組作物一方面可作廣效殺菌之用，一方面仍保有各抗菌成份之活性，此為明顯之進步性，而且本案同時可「有效」及「廣泛」用於治療或預防牙斑，牙周病和口腔黴菌感染之組成物，未曾見於任何前人文獻，且有充份證據支持其創造之不易性。此外，原告亦認為訴願決定書及再訴願決定書所提理由「在審查階段審查委員即已指出此組成物無明確之組成比例標示其範圍，其範圍亦太籠統，此亦不符合申請組成物發明專利之要件」實屬不當。被告於再審審定書中僅針對本案缺乏進步性列舉核駁理由說明，依照專利法第三十八條第二項「經審定不予專利者，審定書應備具理由」及第四十條第二項「經再審查認為有不予專利情事時，在審定前應先通知申請人，限期申復」之規定，本案不應有其他的審查意見或核駁理由匿而未告。因此，原告於再審查階段修正申請專利範圍，後經被告審查，於再審審定書中並未出現該前述理由，即表示前述理由已被克服，訴願決定書及再訴願決定書中即不該再有該前述理由之陳述。因此，原決定機關之決定顯有疏失。綜述以上，原告以為本案再訴願決定，訴願決定及原處分實有撤銷之充分理由的必要性，緣此乃依法提起行政訴訟。
被告答辯意旨略謂：一、起訴理由謂本案說明書之表２顯示數種活性成分分別使用時（如AmbicinN,CPC,CHX）或組合使用時（如Amb/TCN,Amb/CPC,Amb/CHX）對不同口腔細菌皆有抑制作用，表３則說明AmbicinN與TCN,CHX及CPC組合可改善AmbicinN單獨使用時無抑制真菌之作用，惟由表２、３得知AmbicinN非屬必要，因AmbicinN加入組合之中並無增進功效的作用，亦無增加TCN、CPC或CHX抗菌範圍，故難謂本案所請之組合物具有進步性。二、本案於再審查核駁理由先行通知書之理由一已述及本案之特徵在乳酸鏈球菌肽可與殺微生物劑混合（已揭示於本案說明書第頁第至行所述之先前技藝中），而該組合物欠缺較先前技藝具進步性之特徵（如再審查核駁理由先行通知書之理由二），且申請專利範圍第１項所請之組合物無特徵之界定，以別於先前技藝（如再審查核駁理由先行通知書之理由三）原告申復理由書僅申復認為本案之特徵為「乳酸鏈球菌肽氯六啶等成分具有優異之口腔保健效果」，未提出補充例以支持所請之組合具協乘之功效。以致本局參酌申復理由及本案說明書予以審定。再審查審定書理由（二）述及本案「並無證據支持任一組合具有協乘作用，故所請不具進步性」而不符專利要件，以審定本案。故起訴理由認為訴願決定書及再訴願決定書所提理由「在審查階段審查委員即已指出此組成物無明確之組成比例標示其範圍，其範圍亦太籠統，此亦不符合申請組成物發明專利之要件」實屬不當云云，並不正確；且並無審查意見或核駁理由匿而未告之情事。又本案至今仍未提出克服組合特徵及協乘功效之合理理由，起訟理由無法成立。綜上所述，本局所為本案應不予專利之審定並無違法，本案原告之訴無理由，敬請駁回原告之訴。
理由按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，為專利法第十九條所規定。同法第二十條第二項復規定，發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無同條第一項所列情事，仍不得申請取得發明專利。本案被告以原告之前手申請「口腔保護組成物」發明專利，係一種口腔組成物，包含殺微生物乳酸鏈球菌肽和牙醫學可接受賦形劑或載體，可用於治療或預防牙周病和口腔黴菌感染者。惟經由本案說明書第三十三頁第九行至第十二行可知並無證據支持組成物乳酸鏈球菌肽氯六啶等成分組合具有協乘作用，不具進步性；復以說明書表１所述ＮＩＣ數據與八十五年十二月二日所提申復理由中之ＷＯ９３＼１１７３８之ＮＩＣ數據表完全相同，且本案係將ＡＭＢＮ與ＣＰＣ、ＣＨＸ、Ｔｒｉｃｌｏｓａｎ組合，未具協乘之功效，係熟習該項技藝人士可輕易達成者，不符合專利要件，乃為不予專利之處分。原告之前手以本案在於乳酸鏈球菌肽可以有效地與殺微生物劑混合，不會降低乳酸鏈球菌肽或殺微生物劑之活性，本案將殺菌範圍不同之成分結合而達成廣效性口腔保健物，結合成分間彼此沒有干擾之不利，具進步性云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，以申請組成物發明專利必須滿足相乘效果，才構成進步性。本案將已知作用之乳酸鏈球菌肽與殺微生物劑混合，並未有相乘效果，亦無證據證明此兩成分間有明顯拮抗作用而喪失活性，尚不得以其活性不減少，即為進步性之申請依據。又被告已指出本案無明確之組成比例，範圍太過籠統。雖原告之前手於再審查時強調歐洲第0000000號及第0000000號專利並未揭示乳酸鏈球菌肽之成分，但本案只將上開專利所揭示之含氯六啶及十六烷基氯化吡啶與WO93/11738號專利案所示乳酸鏈球菌肽組合，未有明顯相乘效果，仍為習知技術之應用，不得申請取得發明專利。又組成物之可專利性，須組成分明確及具備增效性。本案說明書第十五頁第十三行至第十九行已指出以兩成分配合使用之殺菌劑業經揭示；Ambicinn並無特殊殺菌能力，與TCN與CHX配合時，依本案說明書表二及表三所載，反而使TCN或CHX之效力降低；單獨使用TCN之殺菌力已有廣效效果，不須使用複方劑，所訴使用抗菌劑AmbicinN與TCN、CPC或CHX等調劑配合不減少活性云云，核不足採等情，遂駁回原告之前手提起之訴願、再訴願。經核與首揭規定並無違背。原告之後受讓其前手之本案發明專利申請權，起訴主張：單一殺微生物劑在許多情況下無足夠活性以處理口腔齲齒中之繁多病原微生物，綜合多種殺微生物劑不見得奏效，且多會互相干擾其活性，本案組成物則不生彼此干擾活性之不利益，為顯然之進步性，由本案說明書表二、表三可知本案組成物對數類微生物皆具防治效果，AmbicinN與TCN、CHX及CPC可改良抗真菌效果，可有效及廣泛用於治療或預防牙斑、牙周病和口腔黴菌感染，未見諸前人文獻，有其製造之不易性。又訴願、再訴願決定謂本案已經被告指出無明確之組成比例標示其範圍，且範圍太籠統云云，非再審查審定書之審查或核駁意見，業於原告前手之修正申請專利範圍予以克服，自不得再作為駁回訴願、再訴願之理由云云。惟查殺微生物劑各成分混合，尚無證據證明有相拮抗而減少活性之情事，僅以本案組成物之沒有相互干擾活性之情形，不足以即認有進步性，已如前所論述。又由本案說明書表二、表三得知AmbicinN非屬必表，因AmbicinN加入組合之中並無增進功效的作用，亦無增加TCN、CPC或CHX抗菌範圍，故難謂本案所請之組合物具有進步性。又本案於被告之再審查核駁理由先行通知書理由一，已述及本案之特徵在乳酸鏈球菌肽可與殺微生物劑混合（已揭示於本案說明書第十五頁第十三至十九行所述之先前技藝中），而該組合物欠缺較先前技藝具進步性之特徵（如再審查核駁理由先行通知書之理由二），且申請專利範圍第１項所請之組合物無特徵之界定，以別於先前技藝（如再審查核駁理由先行通知書之理由三），而申復理由書僅申復認為本案之特徵為「乳酸鏈球菌肽氯六啶等成分具有優異之口腔保健效果」，未提出補充例以支持所請之組合具協乘之功效。被告乃參酌申復理由及本案說明書予以審定。再審查審定書理由（二）述及本案「並無證據支持任一組合具有協乘作用，故所請不具進步性」而不符專利要件，以審定本案。原告指訴願決定及再訴願決定理由所稱本案組合物之成分、範圍非被告審查或核駁意見，不得引為駁回訴願、再訴願之理由云云，並不可採；且上開審查意見或核駁理由均已通知原告之前手，並無匿而未告之情事。又本案經經濟部送由工業技術研究院化學工業研究所審查結果，亦認為係習知技藝之應用，無增進功效之進步性，有該所函附審查意見書存訴願決定卷可按，則被告審定本案應不予專利，揆諸首揭規定，洵無違誤。訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。起訴意旨非有理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年九月二十四日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事 沈水元 評事 趙永康 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本 證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年九月二十五日