裁判字號：最高行政法院87年裁字第982號裁定
裁判日期：民國87年08月20日
裁判案由：營利事業所得稅
行政法院裁定八十七年度裁字第九八二號
再審原告正圓建設股份有限公司代表人甲○○再審被告財政部臺灣省南區國稅局右當事人間因營利事業所得稅事件，再審原告對本院中華民國八十七年一月二十二日八十七年度判字第九六號判決提起再審之訴，本院裁定如左︰
主文再審之訴駁回。
理由按再審案件於再審判決後，當事人不得仍以同一之事實理由，為對原判決重行提起再審之訴之主張，本院四十三年裁字第十二號著有判例。查再審原告民國八十二年度營利事業所得稅結算申報，申報營業收入新台幣（下同）四六、三三八、二四○元，營業成本七一、○○四、四二○元。再審被告初查，以再審原告未提示與地主合建契約書及委託營造廠商承建主體工程合約書、外包工程合約書、工程耗用材料明細表、單位成本分析表等供核，乃按同業利潤標準淨利百分之十五（行業代號八三一一－一四），核定營業淨利為六、九五○、七三六元，加計非營業收入三七、九六九元後，核定全年所得額為六、九八八、七○五元。再審原告不服，申經復查結果，未准變更，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，復經本院八十六年度判字第二二九七號判決（以下稱前判決）予以駁回在案。再審原告以原判決有行政訴訟法第二十八條第十款之事由提起再審之訴，再經本院八十七年度判字第九六號判決（以下稱原判決）以『按行政訴訟法第二十八條第十款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言。並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，迭據本院著有判例。本件再審原告因營利事業所得稅事件，提起行政訴訟，經本院原判決（即前判決，下同）予以駁回在案。經核原判決所持之理由係謂：「查本件原告（即再審原告，以下同）八十二年度營利事業所得稅結算申報，不服被告（即再審被告，以下同）如首揭事實欄所載之核定，以被告查核時，若發現有證據不全者，應通知其補正；且其已提供必要之帳證資料，被告應就其提供之資料認定云云。申經復查結果，以依原告提示合約書，其興建房屋之結構工程係委託出借牌照開立不實發票並起訴在案之良基公司承包，乃再函請原告提示承包工程之營造廠商資料及相關證明文件供核。原告堅稱由良基公司承包，再由良基公司轉包予下游廠商，良基公司與下游廠商達成協議，授權由原告監督工程進度，並由下游包商開立銷售發票交付予原告保管，再由原告憑發票直接支付工程款予下游包商，其中支付予下游包商坤南公司及進成工程行之方式：坤南公司，於高雄市第一信用合作社以提領現金或轉帳支出或聯行交換方式支付；進成工程行，以高雄市第一信用合作社大順分社支票支付，並提供授權書及付款金融機構高雄市第一信用合作社之存款明細分類帳供核。惟查所提示之授權書未載明下游包商名稱轉包工程明細，另經向下游包商中之坤南公司負責人 邱炳南 及進成工程負責人 楊進成 查證， 邱君 及 楊君 均表示開立發票直接交付予良基公司，非交予原告保管，工程款則直接向原告請領（收款方式：坤南公司由原告開立高雄銀行六合分行或高雄市第一信用合作社大順分社即期支票，再憑以提領現金；進成工程行，由原告以現金方式支付或開立高雄銀行六合分行之即期支票，再憑以向銀行提現或託收），其間僅口頭約定，並未於合約載明或訂立合約。是原告所稱，與查證情形並不相符。又依財政部八十三年二月十六日台財稅第000000000號函釋，營建業耗用材料部分，如已提供相關工程合約（包括所附之工程項目、建築圖說）、建築師或技師計算之材料耗用明細表及材料明細帳等資料供查核者，得免提示施工日報表。惟原告未能提供施工日報表或建築師或技師計算之材料耗用明細表，其帳證不全，無法查核，原核定依同業利潤標準核定其全年度所得額六、九八八、七○五元，並無不合，乃未准變更。原告不服，循序提起行政訴訟。惟查除已為原處分即復查決定所論明者，核無不當，予以引用，不再贅述外，一、原告所提供之資金流程資料，與下游包商坤南公司及進成工程行所陳述之資金流程不相符，另良基公司係一借牌予無牌照建商及個體戶之公司，並無實際營造建築工程，業經台灣高等法院高雄分院八十五年度上訴字第八六七號刑事判決認定無訛，有該判決影本附原處分卷可稽。是原告與良基公司未有交易行為之事實，應堪認定。原告指摘謂就資金流程部分，伊提供查證資料，實為明確，被告皆主觀斷定，歪曲當事人之真意，而為相左之解釋云云，並無可取。二、次依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二條第三款、第四條第三款及財政部八十一年五月十六日台財稅第000000000號函規定，營建業須設置施工日報表，憑供稅捐稽徵機關查核其耗用材料及人工費用之依據。惟實務上營建業之耗用材料可由其相關之工程合約（包括所附之工程項目、建築圖說）、建築師或技師計算之材料耗用明細表及材料明細帳等資料查明認定；支付人工費用可由工資單、印領清冊及扣（免）繳憑單等資料核認，故財政部八十三年二月十六日台財稅第000000000號函釋，如已提示上開有關帳簿文據憑供查核者，得免提供施工日報表，是上開財政部八十三年二月十六日台財稅第000000000號函釋對原告較為有利，依稅捐稽徵法第一條之一規定應可適用。況且即使不適用財政部該函釋，原告亦未依財政部八十一年五月十六日台財稅第000000000號函規定，提示施工日報表。故原告提示之帳簿文據不完全、不健全。原告主張其業已提供全部帳證，其內之材料耗用明細表僅未經建築師或技師簽名而已。而非不完全、不健全云云，亦無可採。三、原告取得出借牌照廠商良基公司開立之不實發票，既無法提示實際承包商建造之相關資料供核，又無法提示施工日報表或建築師、技師計算之材料耗用明細表供核，被告原核定依同業利潤標準核定其所得額，揆諸首揭規定，並無不當。至原告所舉另案正磚建設股份有限公司亦面臨相同問題，原處分及訴願決定機關，皆未實質查核；至再訴願決定機關，已採取重新審核方式。反之本案原告自始皆提供必要之帳簿文據，直至再訴願決定皆未獲重新實質審核，實難令伊信服云云。姑不論該正磚建設公司核屬另案，其案情如何不詳，且觀諸原告提出之行政院秘書長八十六年八月七日台八十六訴三一四四二號函意旨，亦係函請該公司檢送相關之帳簿文據（包括工程合約及有關之工程估價明細表、建築圖說暨建築師或技師所計算之材料耗用明細表及材料明細帳等）送該院，有該函影本附卷可按。該公司如仍未能提出上開完整之資料，能否獲得重新實質審查。尚屬未定，殊難據此為原告有利之證明。綜上所述，本件原處分（復查決定）於法並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合。原告起訴意旨，難謂有理由。」原判決依據上述理由，駁回再審原告在前程序之訴，係法院基於職權調查證據、認定事實，進而適用法令之結果，要難指其有何不當。且原判決已就再審原告在前程序所提之帳證詳加審核，並於理由欄說明不可採之理由，亦無重要證據漏未審酌之情事。至再審原告訴稱依本院八十六年度判字第二○四八號判決指出，按照司法院釋字第三三七號解釋及營業稅法第五十一條規定，須企業有虛報進項稅額才可補稅再加處罰鍰，企業取得非實際交易對象的發票，縱開立發票者為虛設行號的公司，只要這家虛設行號有申報營業稅的事實，則企業以這家虛設行號的發票做為進項憑證，並無虛報進項稅額，即無逃漏稅行為。據此判決理由推論，取得虛設行號發票並不構成逃漏稅行為（良基公司有申報營業稅），且營利事業所得稅之查核亦與此無關。原判決及再審被告皆不可以台灣高等法院高雄分院八十五年度上訴字第八六七號刑事判決就本案為不利於再審原告之認定等情。惟查再審被告依同業利潤標準核定再審原告八十二年度營利事業所得稅，係因再審原告所提示之帳簿文據不完全、不健全，而非僅以再審原告取得虛設行號良基公司所開立之發票，又上開司法院解釋，係針對營業稅法第五十一條第五項，納稅義務人因虛報進項稅額，逃漏營業稅，被科處罰鍰所為之解釋，與本案無。另再審原告訴稱其已補正經建築師簽證之材料耗用明細表。另案正磚建設股份有限公司亦面臨相同問題，且訴經行政院八十六年十月十七日台八十六訴字第三九九○一號再訴願決定「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，其理由無非以再審被告列席訴願審議委員會說明，本件係屬營建行業，帳證繁複，涉及層面亦廣，系爭營業成本得否勾稽查核，仍須就其帳載資料與建築師出具之工程材料明細表逐項核對深入查核後始可確認，尚無法於期限內查明等語，致本案事證未明．．．。據此，同理可見，再審被告對本案自始皆未依法實質查核，以主觀之判斷忽視再審原告之權益云云。惟查本案再審原告至再審之訴始提供建築師簽證之工程材料耗用明細表，且其提示之工程材料耗用明細表與再審原告辦理結算申報所附之工程材料明細表相同，僅加蓋建築師之印章，又其內容僅記載各項耗用材料之耗用總量，並未就每一工程細項應耗用何種材料及每個工程每單位耗用量若干詳細記載，如衛浴設備、硫化銅門．．．等。耗用量皆為一式，究為何一細項工程所耗用，每單位耗用量若干皆未載明又未一併提示工程合約書（包括所附之工程項目、建築圖說）供核，是再審原告系爭營業成本仍不能勾稽查核。又正磚建設股份有限公司核屬另案，尚不得主張適用於本案。是再審原告所主張各節，俱無足採。從而，本件再審之訴顯無理由，應予駁回』等語，為其得心證之理由。經核並無漏未斟酌再審原告所提出建築師簽證之材料耗用明細表之始末及內容之情事。茲再審原告復以同一之事實理由，對原判決提起本件再審之訴，揆諸首揭判例意旨，難謂合法，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為不合法，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第一項裁定如主文。
中華民國八十七年八月二十日
行政法院第五庭
審判長評事 沈水元
評事 黃璽君 評事 吳明鴻 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十七年八月二十日