裁判字號： 臺灣 高等法院88年上訴字第4158號刑事判決
裁判日期：民國89年01月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四一五八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人丙○○律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第九三四號，中華民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第九三四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人丁○○二人係同居男女關係，後因金錢問題交惡。丁○○於民國八十八年一月二日至乙○○位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷廿三之一號五樓之住處，停留一日，翌日中午，二人復因錢財之事起爭執，丁○○乃持該處廚房中之菜刀一把，基於恐嚇之故意，以刀架在其頸部，謂「若欲與之分手，將殺其洩忿：：」云云，致使乙○○心生畏懼(丁○○被訴恐嚇部分，已經原審判決無罪，並經本院駁回上訴確定)。嗣 葉某 放下該刀後，乙○○以電話請其母甲○○趕至上址。乙○○並趁丁○○不注意之際、基於殺人之不確定故意，猛舉起該菜刀，自後方砍向丁○○之頭部，使之血流滿面。乙○○、甲○○見狀驚愕萬分，又主動報警並叫救護車，將丁○○送醫急救，丁○○始免於難，因認被告乙○○涉有殺人未遂罪嫌云云。
二、本件訊據被告乙○○固不諱言有於右揭時地持菜刀砍傷告訴人丁○○頭部，惟堅決否認有殺人之犯意，其於原審辯稱：伊只是為了保護家人，是防衛過當而已。且伊是在慌張混亂的情形下，才隨手拿起桌上的菜刀，砍他頭部。事後伊也叫渠哥哥打電話報警叫救護車，將丁○○送醫，而丁○○交保費用也是伊母親代出的，如要殺他，不會如此；於本院則辯稱：當時告訴人喝酒無理取鬧，妨害其十幾個小時之自由，伊在無意識狀態下，持刀砍告訴人，但一看到血即嚇壞了，連忙將告訴人送醫，絕無殺人之犯意等語。
三、經查：公訴人所以認被告於上開時地持菜刀砍傷丁○○頭部之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪，無非係以：持刀砍人後腦，足以致人於死，應為常人所知，若謂被告乙○○無殺人之不確定故意，顯違常理等情資為論據。惟按：刑法所定「殺人未遂」罪與「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準(最高法院十八年上字第一三○九號判例參照)，仍應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、行為人下手之輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合予以評析。本件經原審法院函詢案發當初為告訴人丁○○施行醫療之財團法人天主教聖保祿修女會醫院，查明當時告訴人所受傷勢及有無致命之危險，雖據該院於八十八年七月十四日以 桃聖業 字第八八○五九號函復略以：「病患丁○○於八十八年一月三日下午一時至本院急診就醫，經診斷為右側頭頂部切傷六公分長及五公分長二切口，經縫合後要觀察病患之傷勢及經過時，病患拒照Ｘ光（頭部）及大量點滴，下午一時四十分病患自行至警局報案，其後就未回醫院，傷勢有無致命危險就無從預測」等云（見原審卷第十頁），致本院尚難僅憑該函確實瞭解被告當時之犯意及下手之輕重，然以：
(一)依卷附被告乙○○及其母甲○○之警訊筆錄記載，本件案發時間為八十八年一月三日中午時分，而依告訴人丁○○之警訊筆錄所載，渠則係於同日十四時許在三峽分局鳳鳴派出所應訊製作筆錄，是由事發後至告訴人在警局接受訊問製作筆錄，前後相距不過二小時左右；且依上述財團法人天主教聖保祿修女會醫院桃聖業字第八八○五九號函顯示，告訴人經縫合傷口後，拒照Ｘ光（頭部）及大量點滴，同日下午一時十分自行離開醫院後，即未再回該醫院醫治，顯示告訴人之傷勢尚非嚴重，再參以告訴人自承：「（在醫院）打點滴時，我將之拔掉，跑去報警」及證人即案發當日負責處理本案之警員 潘信宏 於原審調查中所稱：「（當時丁○○意識狀態如何？）只是情緒激動，沒有昏沈。(他有否身體虛弱？)沒有，我們有請示醫生才帶他回警局。」各等情（見原審卷第三十二頁、四十三頁），更足證明告訴人之傷勢輕微，當無生命危險，否則焉有在打點滴時，將點滴拔掉，跑去報警，於警訊時意識清楚，沒有昏沈，縫合傷口後又不需住院，且無庸繼續接受治療之理。
(二)其次，依被告與告訴人於警訊中所言，彼等本為同居之男女關係，且雙方亦無深仇大恨，而據告訴人丁○○所稱：案發當日又不過係為了六合彩彩金之事與被告起爭執，職是，諒被告應不至為此而萌生殺人之決意。
(三)再者，據被告自陳：渠於砍傷告訴人丁○○後，即叫伊哥哥報案，打電話叫救護車將告訴人送醫救治，並未予以追殺，且於醫院回來後，將告訴人接回家中照顧等語，此並為告訴人丁○○所是認（見本院八十八年十二月二十八日審理筆錄），是苟被告於下手砍傷告訴人之初，確有致告訴人死地之決心，焉有於砍傷告訴人後，不繼續予以追殺，反立即請人打電話叫救護車，將告訴人送醫，嗣並將告訴人接回家中照顧之理。足見被告所辯其無殺人之犯意，應堪採信。
四、綜上各情，堪認被告於行為之初，僅意在傷害，非有殺人之犯意，是核其所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認被告係犯殺人未遂罪，容有未洽。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款，分別定有明文。本件被告既係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲本件告訴人丁○○於八十八年一月十五日檢察官偵訊時，既已表明撤回告訴之意旨（見偵查卷第三十五頁），揆諸前述規定，自應認本件訴追條件已有欠缺。
六、原審因而為本件公訴不受理之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十五日
台灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李得灶法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國八十九年一月二十七日