裁判字號：最高法院100年台上字第6317號刑事判決
裁判日期：民國100年11月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六三一七號上訴人 胡仲仁
鄭明軒 共同選任辯護人 楊志航 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人胡仲仁、鄭明軒各利用已成年之Ａ女（代號00000000，真實姓名、年籍詳卷）因酒醉而對外界事物之認知能力較普通人之程度顯然減退，且處於類似精神耗弱而不能抗拒之狀態，而基於乘機性交之犯意，分別有以原判決事實欄（下稱事實欄）所載之方式，先後各對Ａ女為性交行為得逞之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於胡仲仁、鄭明軒之規定，改判依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法第二百二十五條第一項之規定，論胡仲仁、鄭明軒對於女子利用其酒醉相類於精神耗弱之情形，不能抗拒而為性交罪，各處有期徒刑三年。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就胡仲仁、鄭明軒否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑：①胡仲仁、鄭明軒之部分供述，②Ａ女於檢察官偵查、第一審及原審法院上訴審（下稱上訴審）審理時之證述，③財團法人台灣基督教門諾醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙，④現場圖二張，⑤現場照片十張，⑥證人即Ａ女同學潘○○、王○○、陳○○（真實名字均詳卷）於警詢及上訴審審理中之證詞，⑦胡仲仁、鄭明軒二人於案發後傳送予Ａ女之道歉簡訊翻拍照片四張，⑧財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）九十九年二月十九日慈醫文字第0990000332號函，⑨慈濟醫院九十九年五月二十八日慈醫文字第0990001185號函檢附之精神鑑定報告書等證據資料，予以綜合判斷，認胡仲仁、鄭明軒與Ａ女於九十三年十二月二十九日行為時均係就讀某大學（真實校名詳卷，下稱學校）之在校同學關係，當日凌晨三時許，Ａ女因故心情不佳，適遇鄭明軒，便約同胡仲仁至學校便利商店之二樓一同飲酒，至當日上午八、九時許，Ａ女因不勝酒力，已出現走路搖晃不穩、昏昏欲睡之狀況，Ａ女便告知胡仲仁、鄭明軒二人欲找地方休息，鄭明軒遂駕駛自用小客車搭載Ａ女、胡仲仁前往胡仲仁之住處，並將Ａ女攙扶至胡仲仁臥房之隔壁房間內臥床休息，胡仲仁即返回其臥房，鄭明軒則躺臥於Ａ女身旁。詎至同日上午九時三十分許，鄭明軒見Ａ女酒醉昏睡，意利用Ａ女因酒醉而對外界事物之認知能力較普通人之程度顯然減退，且處於類似精神耗弱而不能抗拒之狀態，而基於乘機性交之犯意，先拉Ａ女之右手碰觸其生殖器，再脫去Ａ女之長褲、內褲，Ａ女因酒醉無法出聲講話，鄭明軒乃以其生殖器插入Ａ女生殖器內對之為性交行為，得逞後，替Ａ女穿上褲子即離開房間，Ａ女再度陷入昏睡。嗣胡仲仁至Ａ女躺臥之房間內時，見Ａ女仍酒醉昏睡，竟亦利用Ａ女因酒醉而對外界事物之認知能力較普通人之程度顯然減退，處於類似精神耗弱而不能抗拒之狀態，而基於乘機性交之犯意，脫去Ａ女之內、外褲，Ａ女亦因酒醉而不能反抗，致胡仲仁得以將其生殖器插入Ａ女生殖器內對之為性交行為得逞等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁、說明：⑴胡仲仁、鄭明軒辯稱：伊二人與Ａ女共同飲酒，酒後至胡仲仁家休息，其間Ａ女意識清楚，係經Ａ女同意才發生性交行為，伊二人於案發翌日向Ａ女下跪道歉係被迫所為云云，均為卸責飾詞，不足採信。⑵Ａ女於警詢時固稱其當時意識還是清醒，並可清楚陳述案發現場胡仲仁家之方位及擺設、鄭明軒之穿著，以及與胡仲仁、鄭明軒二人分別發生性行為之經過等語，又於第一審審理時亦曾證稱：上訴人犯案時，有與伊舌吻，記得伊身體有在上面，與鄭明軒發生性行為時只知道鄭明軒在對伊做什麼，胡仲仁與伊發生性行為時，意識就清楚了等語，仍難據為有利於胡仲仁、鄭明軒有利之認定。⑶Ａ女指訴其並未明示同意或默示同意與胡仲仁、鄭明軒為性交行為等語，堪予採信等由綦詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾、調查未盡及違反證據法則之違法情事。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件胡仲仁、鄭明軒確有事實欄所載分別對於Ａ女利用其酒醉相類於精神耗弱之情形，不能抗拒而為性交行為之犯行，業經原判決於事實欄記載明確，並於理由欄詳敍其明白論斷之證據及理由，已如前述。卷查胡仲仁、鄭明軒於案發翌日即九十三年十二月三十日晚間七時許，在學校餐廳三樓外之陽台上，當場向Ａ女下跪道歉，過程達一小時之久等情，業據Ａ女之同學潘○○、王○○、陳○○於警詢及上訴審證述明確，即胡仲仁、鄭明軒亦均承認有下跪道歉之事。再觀之胡仲仁、鄭明軒於案發後傳送予Ａ女之道歉簡訊「……，昨天的事，是我們不對，是我們太衝動，○○（真實名字詳卷）都說了，對妳的傷害希望能用大的行動去彌補，不管多大的代價，希望給我們機會當面道歉，真的對不起」等語，係於胡仲仁、鄭明軒下跪道歉約十七小時前之當日凌晨二時十二分五十八秒所傳送，有該翻拍照片四張在卷可考。由上開簡訊傳送之時間及內容，足以證明胡仲仁、鄭明軒應無被迫道歉之情形。則陳○○縱有出面處理，其原因為何，即與犯罪之待證事證無關，而不具調查之必要性。原審未為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨執以指摘，自非合法之上訴第三審理由。㈢、為借重某專業領域上之意見，使有助於事實審判者就待證事實作成判斷，我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，同法第一百九十八條定有授權選任鑑定人之明文，凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人，且同法第二百零六條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經過及結果。此種依法授權選任或囑託所為之鑑定書面，應屬同法第一百五十九條第一項「法律有規定者」之傳聞例外，依同法第二百零六條之規定，即具有證據能力。而性侵害犯罪案件之被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。被害人究竟有無罹患「創傷後壓力症候群」，因係以被害人之精神及內心之心理狀態作為檢查對象，具有高度之專業性。實務上，係由法官或檢察官囑託具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員或機關，就被害人之身心狀況（如創傷後壓力症候群等）為鑑定。受囑託鑑定者或鑑定機關提出鑑定報告（書面），若其形式上已記載「鑑定經過及其結果」之法定程式，即賦予證據能力。至於合法之精神鑑定報告（書面），其證明力則由法院以自由心證判斷之。本件前揭⑨所示精神鑑定報告書，既由原審法官依法囑託慈濟醫院對Ａ女之精神狀態進行鑑定，該鑑定報告書並已記載其鑑定經過係綜合：⑴Ａ女個人生活史，⑵Ａ女精神疾病史，⑶Ａ女事發前、後及當時之精神狀態，⑷與Ａ女晤談及行為觀察之精神狀態檢查，⑸進行「班達完形測驗（B-GTest）」及「BDI-Ⅱ量表測驗」結果，⑹精神科醫師診斷等資料而為判斷，鑑定結果為Ａ女患有「創傷後壓力症候群」等語，揆諸上開說明，自得作為證據。是原判決援引該合法之鑑定報告書作為Ａ女指訴其並未明示同意或默示同意與胡仲仁、鄭明軒性交等語，堪信為真之補強證據，此乃原審採證、認事職權之適法行使，難謂與證據法則有違。又該鑑定報告書既由專業精神科醫生提供其專業領域之鑑定意見，判定Ａ女患有「創傷後壓力症候群」，原審因而未依胡仲仁、鄭明軒之聲請再函調Ａ女於案發後在學校心理諮商室之相關檔案及社會局之「個案匯總報告」等資料為無益之調查，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法。至於原判決未說明此部分不予調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、卷查前開⑧所示慈濟醫院就原審囑託鑑定之事項，係函覆：無法施行鑑定及提供正式精神醫學鑑定報告等語，此有該院九十九年二月十九日慈醫文字第0990000332號函檢附之報告在卷可稽。是此次原審囑託鑑定事項，慈濟醫院既未進行鑑定，且未作成書面之鑑定報告，則該次之鑑定是否有完整之參考資料，即無重要關係，在客觀上顯無調查必要，原審未請鑑定人到庭說明而為無益之調查，尤無違法可言。上訴意旨執以指摘原判決有調查未盡之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、其他上訴意旨謂：Ａ女兩次性交行為過程，在客觀上是否處於不能抗拒之情形；Ａ女於事發時意識是否清楚，有無默示同意，原審就Ａ女當時之主觀上情狀，未調查詳析；慈濟醫院前開⑧所示函覆內容謂Ａ女意識清楚，此係有利上訴人之證據，原判決未說明不採之理由；Ａ女受有創傷後壓力症候群之形成原因為何，與二次性交行為間之因果關係為何？原判決未說明；在未究明Ａ女之動機與有無默示同意，原判決即將道歉下跪推論係胡仲仁、鄭明軒因做錯或未經Ａ女同意才為之，與證據法則有違，指摘原判決有理由矛盾、採證違反證據法則及調查未盡之違法云云。係置原判決上開明確論斷於不顧，及對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，並重為事實之爭執，否認犯罪，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，胡仲仁、鄭明軒之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二十二日
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