臺灣臺中地方法院104年度審簡字第1491號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審簡字第1491號刑事判決

裁判日期：民國105年03月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1491號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃宗斌選任辯護人李思樟律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11662號），本院改以簡易判決處刑如下：
主文黃宗斌明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。扣案之第三級毒品愷他命壹瓶（驗餘淨重陸點零肆貳陸公克、含透明塑膠瓶罐壹個），沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及理由，除犯罪事實欄一第6行更正為「於民國104年5月1日23時許」外，餘均引用附件檢察官起訴書之記載。
二、新舊法比較部分：被告行為後，藥事法第83條業於民國104年12月2日修正公布，並自000年00月0日生效施行，是被告犯罪後法律已有變更，爰就本案新舊法之比較適用說明如下：查修正前藥事法第83條係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處
3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」；而修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」，是修正後藥事法第83條第1項、第2項、第3項之法定刑均已提高罰金刑上限，經比較上開修正前後之規定，以被告行為時即修正前之法律規定較有利於被告，因而此部分依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之藥事法第83條規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥
，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號刑事判決意旨得參）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第
1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查本案被告黃宗斌轉讓之愷他命係磨碎後摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告黃宗斌自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告黃宗斌即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告黃宗斌所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下；修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑則為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。本案並無證據足證被告黃宗斌所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告黃宗斌轉讓之犯行自應適用較重之修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈡核被告黃宗斌所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓
偽藥罪。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告黃宗斌轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
㈢爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜
絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予 林博緯 施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟考量其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度，兼衡犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5、6項亦只就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。而同條例第18條第1項中段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第6117號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。被告轉讓第三級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之第三級毒品愷他命1瓶（驗餘淨重6.0426公克）即不屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；又盛裝上開愷他命之透明塑膠瓶罐1個，因與毒品接觸、摩擦，無論依何種鑑定方式分離，透明塑膠瓶罐內仍有極微量之殘留毒品，難以完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；至因送鑑用罄之愷他命，已不存在，自無從諭知沒收之。另扣案之含有毒品愷他命成分殘留之香菸1支（驗餘淨重0.3387公克），則為證人 王榮慶 所有供其自行施用之物，本院查無證據足資認定與本案轉讓偽藥有何關聯，自無從於本案為沒收之宣告，併此指明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年3月31日
刑事第十八庭法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
書記官許國慶中華民國105年3月31日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條：（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。