裁判字號：最高法院85年台覆字第254號刑事判決
裁判日期：民國85年12月06日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二五四號
被告甲○○冒名蘇醒右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年八月六日終審判決（八十五年度上訴字第一五四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一一○○號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○（冒名 蘇醒世 ）曾於民國七十九年間因犯詐欺罪經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑六月，於八十二年十月九日執行完畢，不知悔改，復夥同不詳姓名成年男子綽號「 阿輝 」者，共同基於販賣毒品之概括犯意，以行動電話000000000號及0000000呼叫一三五七九號為連絡工具，自八十四年八月初起至八十四年九月二十日止，在台北市○○路與信義路口等地，非法販賣海洛因毒品十餘次予 馬成名 ，每次約新台幣（下同）一萬元左右， 嗣馬成名 為警查獲，供出毒品來源，乃應警方之要求以呼叫器連絡甲○○，告以要購買毒品，經其回電，約定於八十四年九月二十日凌晨一時四十五分許，在台北市○○路與信義路水果店交貨，甲○○及綽號 阿輝者 於同日凌晨二時五十分許依約前來，經馬成名指認甲○○無訛後，埋伏之警員即上前逮捕，甲○○、阿輝見情況有異，即將毒品海洛因丟置於台北市○○路○段六十之十七號前路旁，經警當場逮捕甲○○，並於上開路旁拾獲甲○○等丟置之海洛因一包（淨重一‧○七公克），綽號阿輝者則趁機逃逸等情。因而維持第一審論處被告甲○○共同連續販賣毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因一包（淨重一‧○七公克）沒收銷燬，行動電話（000000000）壹具沒收，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，係採義務沒收主義，故因販賣毒品所得之價款，苟仍屬存在，不以當場搜獲扣押者為限，均應宣告沒收，本件第一審判決認定被告販賣毒品海洛因十餘次予馬成名，每次得款一萬元左右云云，對於販毒所得總額究為若干﹖是否仍屬存在﹖應否沒收﹖並未明確認定，詳細記載，原判決亦恝置不論，率予維持，自有認定事實及適用法律不當之違法。㈡扣案行動電話（000000000號）壹具，原判決及第一審判決既均認係被告甲○○所有供犯罪所用之物，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收，始為適法，乃原判決竟又謂該支電話僅係連絡工具非直接供販毒所用，依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，前後矛盾，亦難謂為適法。㈢販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為成立要件，祇須以販賣為目的，將毒品予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成。被告雖於八十四年九月二十日凌晨二時五十分許，在台北市○○路與信義路口携帶海洛因一包（淨重一‧○七公克）正欲出售予馬成名時為警查獲，而未成交，然其意在販賣，於購入該毒品時即應成立販賣毒品既遂罪，第一審判決就此部分認成立販賣毒品未遂罪，自有違誤，原判決未加以糾正，仍予維持，非無可議。以上為本院得依職權調查之事項，原判決認定事實及適用法律均有未當，應認有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回，併此指明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十二月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官黃正興法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十日