臺灣高等法院97年度抗字第621號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第621號刑事裁定

裁判日期：民國97年06月17日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第621號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲定應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國97年5月21日裁定（97年度聲字第282號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○犯如附表所示之違反毒品危害防制條例案件，分別經本院96年度宜簡字第90號、第298號判決確定，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，檢察官聲請定其應執行之刑，認該聲請合於規定，並依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，定應執行有期徒刑4月，併諭知易科罰金折算標準，固非無見。
二、惟查：㈠按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行
者：（略）五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，此刑法第51條第5款定有明文。本件抗告人即受刑人甲○○因施用第二級毒品等罪，經臺灣宜蘭地方法院先後判處如附表所示之刑，並均經分別確定在案，惟所定應執行之刑，應以各刑中之最長期以上，亦即5月以上，各刑合併之刑期以下，亦即6月又15日以下，定其刑期，方屬適法，詎原審裁定應執行有期徒刑4月，顯有違誤。
㈡至於抗告人以其已繳納96年度宜簡字第90號之罰金為由，指
摘原判決不當，惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文，故所謂數罪併罰案件執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。不能因執行其中一罪之宣告刑已經期滿，即謂該罪已執行完畢。（參照最高法院47年台抗字第2號判例、88年度台抗字第436號判決）。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（參照最高法院93年度台非字第298號判決），是依上開說明，抗告人所指96年度宜簡字第90號之施用毒品罪已繳納罰金，即便屬實，僅係日後是否得折抵刑期之問題，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，是抗告人所指，尚有誤會。抗告人之抗告雖無理由，然原裁定既有可議之處，即屬無可維持，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國97年6月17日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官楊貴志法官張明松以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官柯月英中華民國97年6月17日