裁判字號：最高法院98年台上字第1612號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六一二號上訴人甲○○
（選任辯護人 許再定 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國九十八年一月二十二日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三一二六五號、九十七年度偵字第一六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十九年間，曾因偽造有價證券、偽造署押、逃亡等案件，分別經法院判處有期徒刑三年三月、三月、二年，並經台灣高等法院台中分院以八十年度聲字第五七號裁定定應執行刑為有期徒刑四年八月確定，於八十年五月三十一日入監執行，八十二年五月五日縮短刑期假釋出監，八十三年九月十八日假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品（項目）及其數額」甲類（項）第四款管制進出口物品，且為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、運輸，竟與 劉禮增 （其因後述共同運輸第一級毒品罪，經台灣高等法院以八十九年度上更㈠字第一一八二號判決論處無期徒刑，褫奪公權終身，上訴經本院以九十一年度台上字第一六０三號判決駁回確定）、 鄧鎮國 （由台灣桃園地方法院檢察署另案通緝中）及姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年人，共同基於私運管制物品進口及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由劉禮增、鄧鎮國於八十八年五月初某日，在台北市○○路與民權東路口附近之某咖啡店內，謀議以模具內夾藏海洛因毒品之方式運輸進口，由鄧鎮國負責在泰國某地，將海洛因分別以牛皮紙包裝為六十小塊後，藏於其所有之三組外圍長44公分、寬39.9公分，高54.6公分之三層鋼鐵模具內（其中每一組鋼鐵模具之第一層凹槽內寬28.4公分、長33.5公分、深8.8公分內置放八塊海洛因、第二層置放十二塊海洛因，三組鋼鐵模具共六十塊海洛因），由劉禮增負責找尋不知情之國內廠商代為申報進口。劉禮增見其妹婿 陶克平 所經營之創品股份有限公司（下稱創品公司）為C1貨物免驗廠商，遂於八十八年五月十五日以新台幣（下同）十萬零二百六十五元之代價，商請不知情之陶克平代為申報進口上開鋼鐵模具三組，劉禮增與鄧鎮國並於同年五月二十四日前往創品公司，陶克平則交代該公司不知情之員工 洪秀薷 於同日辦理該批貨物進口事宜。鄧鎮國於同年五月二十七日將上開內藏海洛因之模具三組，由泰國曼谷委由荷蘭航空公司ＫＬ８７７號班機運輸送至我國桃園國際機場貨運站（主提單號碼074/00000000號、分提單號碼為10535號），由洪秀薷於翌（二十八）日委請三光社有限公司（址設台北市○○○路○段○○號二樓三室）不知情之職員 蕭寶珠 代為辦理報關提貨手續，並於同年五月三十一日驗關後，通知不知情之成年人 于滋濤 前往中正機場領貨運送至創品公司。鄧鎮國則於貨物到站後之同年五月二十八日與不知情之同居女友 蔡雪蓉 離開國境，有關提交貨事宜委由與之有犯意聯絡之上訴人負責聯繫。上訴人則於八十八年五月三十一日晚間八時許，在台北市士林區金雞廣場附近，交付劉禮增擬充作創品公司押金之二十萬元及作為聯絡用之行動電話號碼，並指示劉禮增聯絡貨車運送上開鋼鐵模具。上訴人復於八十八年五月二十九日晚間八時許，在高雄市○○路○○○號 方平南 住處樓下，邀知情之方平南（其因後述共同運輸第一級毒品罪，經臺灣高等法院以八十九年度上更㈠字第一一八二號判決論處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，上訴經本院以九十一年度台上字第一六０三號判決駁回確定）接運前開夾藏海洛因之鋼鐵模具，經方平南允諾後，遂基於共同運輸夾藏有海洛因之上開鋼鐵模具之犯意聯絡，先由上訴人於八十八年五月三十日，交付方平南門號0000000000號行動電話一只（以他人名義申辦）供作聯絡使用，嗣由「阿明」指示方平南於與運送車輛會合後，引導該車輛及人員前往高雄縣仁武鄉後港巷八八號「惠大鐵工廠」卸貨，並應允以一萬五千元為報酬。嗣於八十八年五月三十一日晚間，內政部警政署航空警察局（下稱航空警察局）人員循線查獲劉禮增後，遂由員警指示劉禮增續與鄧鎮國保持聯繫，再由已實無運送真意之劉禮增依照上訴人先前之指示聯絡不知情之 秦曾潮 （綽號 阿文 ）繼於八十八年六月一日上午九時三十分許，由桃園縣○○鄉○○○街○○號，將內藏有海洛因之鋼鐵模具三組裝車運往高雄，惟劉禮增並未告知秦曾潮確切之交貨地點，只向 秦某 稱：「李先生」會主動聯絡並告知要將貨送至高雄何處等語。秦曾潮乃駕車沿中山高速公路南下，而於南下途中，方平南以0000000000號行動電話聯絡詢問所在位置，最後始告知秦曾潮於同日下午三時三十分許，將該批模具載至中山高速公路高雄縣大社交流道後，開啟故障燈資為識別，方平南隨即駕駛向所任職盈賓工程公司借得之車牌號碼00-000
0號小貨車趨前詢問、查看，經確定無誤後，即指示秦曾潮尾隨其所駕小貨車前往上開鐵工廠時，旋為跟監之員警當場查獲，扣得共犯鄧鎮國所有供運輸海洛因所用之鋼鐵模具三組暨其內所藏置之海洛因（毛重21142公克，淨重20171公克，驗餘淨重20138.99公克）。上訴人獲悉方平南案發被捕後，於八十八年六月八日搭機前往香港轉赴大陸地區，嗣於八十九年間因在大陸地區另犯毒品等案件經大陸地區法院判處有期徒刑八年，入監執行至九十六年十一月二日始遣返澳門，由我國警方自澳門拘提押解回台等情；係以上訴人於第一審準備程序及審理中已就上開事實坦承不諱，並經證人陶克平、洪秀薷、 鄭瑞彎 （跟監員警）、秦曾潮、方平南、劉禮增、蔡雪蓉（鄧鎮國女友）、蕭寶珠、于滋濤等人分別於劉禮增、方平南共同運輸第一級毒品案件即台灣高等法院八十九年度上更㈠字第一一八二號案（下稱前案）之警詢、偵查、第一審、第二審證述明確，而扣案之鋼鐵模具三組，其內所置放之物品，經鑑定結果確為海洛因（毛重21142公克，淨重20171公克，驗餘淨重20138.99公克），亦有內政部警政署刑事警察局八十八年六月二十八日刑鑑字第59461號鑑驗通知書乙份、照片暨該批海洛因扣案可稽，此外復有海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書乙份附卷，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣於原法院上訴審及原審雖翻異前供，辯稱：伊僅認識鄧鎮國、「阿明」，不認識劉禮增；鄧鎮國、劉禮增、「阿明」等人如何找國內廠商自泰國進口模具及模具如何報關空運進入台灣，伊均不知情，亦未參與策劃、謀議；係因鄧鎮國自國外打電話回台灣給伊，要跟伊借二十萬元，並要伊將二十萬元交給劉禮增，錢的用途伊並不知情；伊在高雄亦係受劉禮增、「阿明」之託，才將手機晶片交給方平南，並介紹他們認識，之後係鄧鎮國、劉禮增、「阿明」直接與方平南聯繫，如何找司機運送模具南下至高雄鐵工廠卸貨等過程，伊均未參與，更不知情，本案運輸海洛因毒品係鄧鎮國、劉禮增、「阿明」、方平南等人間有犯意聯絡，伊對於本案運輸海洛因毒品既不知情，更非立於主導地位等語，顯與事實不符，不足採信，乃依調查證據之結果詳予指駁。復以證人方平南於第一審及原法院上訴審分別證稱：伊有與被告（即上訴人）朋友先去看過卸貨鐵工廠，伊與運送車輛會合後，引導該車輛欲往鐵工廠卸貨時即遭警當場查獲（見第一審卷第八八頁）；伊於案發時持用與載運模具司機聯絡用之手機係被告所交付，被告當時確實要伊接一批貨，被告就是伊於自己所犯案件中所供述綽號為「啤酒」之人，是被告的朋友「阿明」要伊將貨卸到鐵工廠，說要一萬五千元給伊；伊遭警查獲後，被告有打電話給伊說，不要供出被告，所以伊之前才說「啤酒」不是被告（見上訴卷第一００頁至第一０四頁）各等語，與上訴人於原法院上訴審提出之上訴理由狀內陳明：「伊係受劉禮增、阿明之託，將手機晶片交給方平南」及其在警詢供認：「綽號『啤酒』的人是我本人」、「該支電話門號之晶片卡是香港籍綽號『阿明』的男子交付給我，要我交給方平南的」，相互印證，據以說明：「上訴人於原法院上訴審改稱：手機是阿明交給方平南」、「證人方平南於本院（指原審）審理中證稱：『啤酒』不是在場的甲○○」，均與事實不符，不足採信。再援引刑事訴訟法第一百六十三條之二第一、二項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」、「下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，說明：「被告（即上訴人）聲請傳訊證人 李瑞杰 、秦曾潮、 張伯川 及鄭瑞彎等人，因其罪證已很明確，此部分之聲請，核無必要」。因認海洛因係經行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款之管制進出口物品，亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。上訴人與其他正犯謀議分工，從泰國運輸海洛因私運管制物品進口至桃園縣中正機場，再由桃園縣運輸至高雄縣後被查獲，所為係以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。伊與其他正犯謀議分工將上開內藏海洛因毒品之模具三組由泰國運輸入境、領貨、運往高雄，上開運輸行為之時間及空間密接，且於主觀犯意上，自始即計畫將毒品運輸至高雄，於法律上應評價以單一行為，而僅成立一罪。其持有海洛因毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與劉禮增、鄧鎮國、「阿明」等人間，就運輸前開海洛因毒品自泰國進口至中正國際機場部分，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又已判決確定之共犯方平南於前開海洛因毒品運抵國內後，就將前開海洛因毒品自桃園縣運輸至高雄縣部分，係事中正犯，就上開運輸第一級毒品罪部分，與上訴人及劉禮增、鄧鎮國、「阿明」等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，亦屬共同正犯。而上訴人與其他正犯係利用不知情之陶克平、洪秀薷、蕭寶珠、于滋濤、秦曾潮等人實行上揭犯罪，為間接正犯。又上訴人於七十九年間，曾因偽造有價證券、偽造署押、逃亡等案件，分別經法院判處有期徒刑三年三月、三月、二年，並經台灣高等法院台中分院以八十年度聲字第五七號裁定定其應執行刑為有期徒刑四年八月確定，於八十年五月三十一日入監執行，八十二年五月五日縮短刑期假釋出監，八十三年九月十八日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應適用修正後之刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。其所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重，僅就罰金部分，加重其刑。所犯上開二罪，為一行為觸犯二罪名，屬於裁判上一罪之想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又上訴人行為後，刑法第二十八條、第四十七條等規定皆已修正，經綜合全部罪刑之結果為比較，並就比較之結果，為整體之適用，本件應適用修正後之刑法第二十八條、第四十七條第一項等規定。乃將第一審不當之科刑判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第三十七條第一項等規定，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品（累犯）罪名，並審酌本案查獲扣案之海洛因數量淨重高達二十公斤許，市價不菲，如流入市面危害社會情節重大，上訴人係指示劉禮增、方平南聯絡貨車運送上開藏置海洛因毒品之鋼鐵模具，其參與程度較高，復考量劉禮增已因本案經判處無期徒刑確定及方平南經判處有期徒刑十二年確定及上訴人犯罪後之態度等一切情狀，量處上訴人無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣押之海洛因毒品（毛重達21142公克，淨重20171公克，驗餘淨重20
138.99公克）為第一級毒品，且仍由法務部調查局保管中，尚未執行銷燬，有該局九十七年三月二十五日調緝參字第0970011584
0號函足佐，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬；扣案之鋼鐵模具三組係供運輸海洛因毒品所用之物，且係由鄧鎮國負責在泰國某地，以該模具夾藏毒品，該三組鋼鐵模具應屬正犯鄧鎮國所有之物，目前仍由航空警察局扣案中，尚未接獲檢察官執行處分命令，有該局九十七年三月二十五日航警刑字第097008118號函在卷足稽，應依共同正犯責任共通原則，併依同條例第十九條第一項諭知沒收。至於方平南所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車及所使用之行動電話一具，非專供運輸上開海洛因毒品所用之器具，方平南雖使用該等物品犯罪，惟尚無積極證據足以證明該等物品係屬於上訴人或其他犯罪行為人所有；另在劉禮增處扣得之二十萬元，係準備交予創品公司之押金，難認為與本件犯罪有何直接關連，故均不併為沒收之諭知。經核於法尚無不合。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人李瑞杰住所不明，仍待上訴人查報，承辦員警鄭瑞彎因病住院，無法到庭，其他正犯鄧鎮國、劉禮增又均在逃，而正犯方平南之證述，復前後不符。足認本件仍有諸多疑點，有待釐清。原審未依上訴人之聲請傳喚證人李瑞杰、秦曾潮、張伯川及鄭瑞彎等人到庭作證，不當的剝奪了上訴人之詰問權，顯有判決不適用法則、適用法則不當及證據調查未盡之違法。（二）依方平南於原審之證述，上訴人於本案全部過程中，僅交付手機予 方某 而已，其餘謀議、委託創品公司辦理系爭夾藏海洛因毒品之模具進口等過程，上訴人皆未參與，足以證明上訴人並未參與本件運輸第一級毒品之行為，原審未予詳查，即為上訴人有罪之判決，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）正犯劉禮增在航空警察局第一次詢問時係供稱：「是『李先生』那一天主動打電話給我，約我見面……但那一晚有留一支0000000000給我」、「我與『李先生』在台北市士林區金雞廣場附近於八十八年五月三十一日二十時許見面，同時交付二十萬元整給我，交付創品公司當作押金」，則上訴人交予劉禮增之二十萬元，與李先生或其帶來的人交予劉禮增之創品公司押金二十萬元，顯非同一筆錢，上訴人祇是因巧合同意借款二十萬元予鄧鎮國，故依 鄧某 囑咐交款予劉禮增；再依劉禮增於八十八年七月五日警詢及同年六月二日偵查中分別供稱：「我現在回憶該男子之特徵有像貴隊查獲接收毒品之方平南」、「鄧某叫我去接貨，然後我聯絡一卡車司機，我就找到『阿文』並問他有無大哥大，有一位李先生會與你聯絡，然後我就問鄧某在何處，他說在國外，我說貨運到何處，鄧某說有一位李先生會與我聯絡，他電話0000000000」，足見交付二十萬元予劉禮增之人，應係方平南，並非上訴人，本件運輸海洛因毒品之主導人亦係方平南，而非上訴人。原審未予查明，有判決不適用法則、適用法則不當及證據調查未盡之違法。（四）原審九十八年一月十五日審判筆錄祇記載：「（審判長問：對於卷附方平南指認被告之照片，有何意見？提示警二卷第六五頁並告以要旨）」，並未提示方平南警詢陳述或警詢筆錄之內容，原判決理由記載：「證人方平南之警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院（指原審，下同）審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自得為證據」，顯然違背刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）原判決理由說明：「另在劉禮增處扣得之二十萬元，係準備交予創品公司之押金，難認為與本件犯罪有何直接關連，故均不併為沒收之諭知」，顯與正犯劉禮增在航空警察局第一次詢問時供稱：「是李先生那一天主動打電話給我，約我見面……但那一晚有留一支0000000000給我」、「我與李先生在台北市士林區金雞廣場附近於八十八年五月三十一日二十時許見面，同時交付二十萬元整給我，交付創品公司當作押金」，相互矛盾。原判決就此未予究明，復未傳喚劉禮增到庭查明實情，即就自劉禮增處查扣之二十萬元不諭知沒收，有理由不備、理由矛盾、證據調查未盡及採證違背經驗法則等違法。又原判決事實欄既認定：「先由上訴人於八十八年五月三十日，交付方平南0000000000號行動電話一只（以他人名義申辦）供聯絡使用」，方平南於原審復供稱：「手機是甲○○給我的」、「行動電話0000000000號手機，是他送給我的手機，作為我們之間聯絡之用」，原判決即應查明該行動電話之ＳＩＭ卡究係何人所有，並依毒品危害防制條例第十九條第一項就該只行動電話或連同ＳＩＭ卡，併為沒收之宣告，原判決理由說明：「方平南所使用之行動電話一具，惟尚無積極證據以資證明該物品係屬於上訴人或其他正犯所有，故不併為沒收之諭知」，顯有不適用法則之違法。再依共同正犯責任共通原則，就供本件犯罪所用之鋼鐵模具三組，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知「連帶」沒收，始屬適法；原判決竟諭知：「鋼鐵模具三組沒收」，自屬於法有違。（六）方平南供稱：「是『啤酒』帶我去鐵工廠」，與其在原法院上訴審證稱：「就是『阿明』帶我去看卸貨的工廠」相符，原判決認定上訴人係綽號「啤酒」之人，自有違背經驗法則、論理法則、理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（七）依方平南於原審證稱：「（問：甲○○在這個案你所知他所參與哪部分？）他跟我朋友到我那邊，說他朋友有貨要載」、「在庭的被告（指上訴人，下同），並未載我到惠大鐵工廠瞭解運送的路線，而是被告的朋友『阿明』帶我到惠大鐵工廠，……，我之前陳述少說了一個人，被告的朋友『阿明』我忘記說了，事實上是被告找我載貨，但是運送到惠大鐵工廠以及載我到惠大鐵工廠看地點是『阿明』，……，被告只跟我聯絡要去楠梓交流道取貨」；則上訴人僅介紹「阿明」與方平南認識及承接載貨事宜，關於運費、送貨地點均係由「阿明」與方平南交涉，上訴人均不知悉，對系爭模具內夾藏之海洛因毒品如何取出，亦無認識，則參與本案之程度，與劉禮增顯非相當，就其主觀犯意而論，亦僅達過失程度；原判決認定上訴人係接貨驗收之人，顯屬無據，自屬理由欠備；況且據方平南上開證述，足認上訴人參與本案之程度，顯較方平南為輕，而方平南業經台灣高等法院判處有期徒刑十二年確定，上訴人竟遭原審判處無期徒刑，其罪刑顯不相當，亦與「比例原則」有違。（八）原審未傳喚證人陶克平、洪秀薷、秦曾潮、方平南到庭作證，即謂：「該等證人於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據」。
有違當事人進行主義之精神，對上訴人之防禦權行使亦有妨礙。又方平南、劉禮增係本案之共同正犯，渠等之立場，與上訴人相反，則渠等於警詢之供述，實有卸責、嫁禍之可能，原審未斟酌渠等警詢筆錄作成時之情況是否具備「適當性」，即於判決理由記載：「方平南、劉禮增之警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院（指原審，下同）審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自得為證據」，顯與最高法院九十六年度台上字第五三八八號判決意旨：「刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，雖肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，不論係明示同意（第一項）或默示同意（第二項）傳聞證據得作為證據使用，均明定仍須兼具有『適當性』之要件，亦即由法院介入審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許」有違。（九）上訴人涉犯者係違反毒品危害防制條例案件，原判決理由記載：「上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，應有證據能力」，顯屬理由矛盾。（十）原判決事實認定：「上訴人於八十八年五月三十一日晚間八時許，在台北市士林區金雞廣場附近，交付劉禮增擬充作創品公司押金之二十萬元及作為聯絡用之行動電話號碼，並指示劉禮增聯絡貨車運送上開鋼鐵模具」，顯與正犯劉禮增於前案九十年九月二十七日審理中所供：「鄧先生用電話叫我找貨車司機……我約他在金雞廣場……碰面一天前，我聯絡『阿文』」不符；而上訴人亦始終否認曾指示劉禮增聯絡貨車運送上開鋼鐵模具，原判決此部分事實認定，顯有證據上理由矛盾之違法。（十一）上訴人於警詢、偵查及第一審受理羈押聲請時係分別供稱：「他（指綽號『阿明』之不詳姓名成年男子）提議他要走私一批安非他命到台灣，只要我幫忙，他即能錢借給黃上豐打官司，我即答應幫他接洽毒品」、「（問：你參與何部分？）介紹運輸，我叫『 阿南仔 』幫鄧鎮國接東西，接模具，當時鄧鎮國跟我說是安非他命」、「我只知道鄧鎮國跟我說是安非他命」、「我只是幫鄧鎮國介紹方平南去幫鄧鎮國運那批毒品，那時鄧鎮國跟我說那批是安非他命」，而本件私運運輸進口之毒品共計二十一公斤餘，依安非他命之市價計算，其價值亦達二千萬至三千萬元左右，一百萬元僅係其總價值之百分之三或百分之四，如何成為主導者所能分配之對價？何況扣案鋼鐵模具內夾藏之毒品數量，究係若干？上訴人毫無所悉，若上訴人知悉其中夾藏二十一公斤餘之海洛因，以其主導者之地位，豈會允諾僅僅收取一百萬元之報酬？原判決理由說明：「海洛因之價格高於安非他命甚多，此為一般人皆知之事，而被告（指上訴人，下同）於原審（指第一審，下同）受理羈押聲請時，已經坦承此次之利潤為一百萬元，被告僅為共謀之一，即可獲得如此高之利潤，可見運輸入境之物品非比尋常；且被告既係在國內負責接貨驗收之人，與鄧鎮國及『阿明』之間必然有相當信任關係，豈有不知內容物之理？再參酌以被告於原審審理中已經坦承不諱等情，足認被告已明知鄧鎮國及『阿明』運輸入境之物品係海洛因無疑」，顯然違背經驗法則。（十二）依上訴人主觀之認識及其參與本件犯罪之程度，以及參酌最高法院九十六年度台上字第二０九三號判決意旨闡敘：「販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情」，上訴人非無依刑法第五十九條酌減其刑之情形，原判決未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑，顯非適法等語。惟查：前揭上訴意旨（一）、（二）、（六）、（七）、（八）、（十）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事於不顧，或執原判決已敘明認無再調查之必要，乃依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款規定，予以駁回之調查證據聲請，指摘原判決不適用法則、適用法則不當及證據調查未盡之違法；或就原判決無違於證據法則之證據能力判斷與採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執其否認犯罪之辯解及原判決已敘明無足取之方平南供述，指摘原判決認定上訴人係綽號「啤酒」之人等情，有違背經驗法則、論理法則、理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；或以其並非居於本案主導地位之人云云，指摘原判決量刑違背罪刑相當及比例原則；俱非有理由。至於共同正犯劉禮增於前案航空警察局詢問時係先後供稱：「是李先生那一天主動打電話給我，約我見面……但那一晚有留一支0000000000給我」、「我與李先生在台北市士林區金雞廣場附近於八十八年五月三十一日二十時許見面，同時交付二十萬元整給我，交付創品公司當作押金」、「（問：……請你敘述渠【指李先生】特徵﹖）身高約一六五至一七０公分，方臉、頭髮上面平頭、後面長髮，俗稱浪子頭，而李先生有帶一位男的在附近，口音台語音」、「（問：李先生帶的男子是否有交談﹖其特徵﹖）我現在回憶該男子之特徵有像貴隊查獲接收毒品之方平南」（見前案偵查卷第一０八頁）；惟方平南始終否認曾和自稱「李先生」之人與劉禮增於前開時、地相約見面；上訴人於第一審復供稱：「當天我有去，我去的原因，是鄧鎮國打電話說他有一個朋友需要用錢，跟我借二十萬元，鄧鎮國就給我他朋友的電話，約我在士林夜市的一個地方，但我不知道是否金雞廣場」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實：你於八十八年五月三十一日晚間八時許，在台北市士林區金雞廣場附近，交付劉禮增擬充作創品公司押金之二十萬元及作為聯絡用之行動電話號碼，並指示劉禮增聯絡貨車運送上開鋼鐵模具事宜……有何意見？）惠大鐵工廠不是我指定的，其餘沒有意見」。（見第一審卷第十八頁、第一一二頁）；則原判決認定係上訴人於八十八年五月三十一日晚間八時許，在台北市士林區金雞廣場附近，交付劉禮增擬充作創品公司押金之二十萬元及作為聯絡用之行動電話號碼，並指示劉禮增聯絡貨車運送上開鋼鐵模具事宜等情，即與上引卷內筆錄之記載並無牴觸。上訴意旨（三）執交付二十萬元及供聯絡用之行動電話予劉禮增之人，應係方平南，並非上訴人，本件運輸海洛因毒品之主導人亦係方平南，而非上訴人等語，指摘原判決有不適用法則、適用法則不當及證據調查未盡之違法等語，自非依據卷內資料而為主張。又「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證」為刑事訴訟法第四十七條所明定，依原審九十八年一月十五日審判筆錄記載：「審判長問：對於證人方平南之前所為證述，有何意見﹖（逐一提示並告以要旨）」（見原審卷第九一頁），自足認原審審判長於審判期日已逐一提示方平南之警詢陳述，命上訴人為辯論；則原判決理由記載：「證人方平南之警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院（指原審，下同）審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，自得為證據」，自未違法。上訴意旨（四）以刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，指摘原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法，亦非依據卷內資料而為主張。又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，故法文內有意省略：「不問屬於犯人與否」之條件，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定是。查劉禮增已因前案判處無期徒刑確定，經台灣桃園地方法院檢察署通緝中（見第一審卷第六五頁、第六八頁），原判決採納劉禮增在航空警察局第一次詢問時供稱：「是李先生那一天主動打電話給我，約我見面……但那一晚有留一支0000000000給我」、「我與李先生在台北市士林區金雞廣場附近於八十八年五月三十一日二十時許見面，同時交付二十萬元整給我，交付創品公司當作押金」等語，於理由內說明：「在劉禮增處扣得之二十萬元，係準備交予創品公司之押金，難認為與本件犯罪有何直接關連，故均不併為沒收之諭知」，於法尚無不合。再依方平南於原審供稱：「手機是甲○○給我的」、「行動電話0000000000號手機，是他送給我的手機，作為我們之間聯絡之用」，僅能證明該只門號0000000000號手機暨內附之ＳＩＭ卡，係上訴人交由方平南使用，尚難據此即認定該只手機暨ＳＩＭ卡係上訴人或本案其餘犯罪行為人所有，而原判決事實欄認定：「先由上訴人於八十八年五月三十日，交付方平南0000000000號行動電話一只（以他人名義申辦）供聯絡使用」，亦係如此；則原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就該只行動電話或連同ＳＩＭ卡，併為沒收之宣告，於法亦無牴觸。至於原判決依共同正犯責任共通原則，就供本件犯罪所用屬於共同正犯鄧鎮國所有之鋼鐵模具三組，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，更屬適法。上訴意旨（五）執以指摘原判決理由不備、理由矛盾、證據調查未盡及採證違背經驗法則各等語，均屬誤會。再依卷附內政部警政署刑事警察局八十八年六月二十八日刑鑑字第59461號鑑驗通知書所載，該份鑑驗通知書確係就扣案之六十塊毒品進行鑑驗之報告（見外放鑑驗通知書暨其附件影本），原判決理由記載：「上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，應有證據能力」，顯屬誤繕，且於判決結果毫無影響。上訴意旨（九）執此提起第三審上訴，並無理由。至於本院九十六年度台上字第二０九三號判決意旨係在闡敘：「刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情」，原判決理由說明：「刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件查獲扣案之海洛因數量淨重高達二十公斤餘，市價不菲，如流入市面危害社會情節重大，且被告（即上訴人）係指示劉禮增、方平南聯絡貨車運送上開夾藏海洛因之鋼鐵模具，於本案運輸毒品參與程度較高，雖未及流入毒品市場販售，仍難認被告犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般同情之情形，依據上開說明，本院（指原審）自無從適用刑法第五十九條減輕其刑」，與上引本院判決之案情，顯然有別，自難比附援引。上訴意旨（十二）執原判決未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑等語，指摘原判決違背法令，顯無理由。綜上所論，本件上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二日
V附錄：本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。