裁判字號：臺灣高等法院92年勞上易字第69號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上易字第六九號
上訴人即附信隆投資股份有限公司帶被上訴人法定代理人 李曼詩 訴訟代理人 李柏墩 被上訴人即 林司師 附帶上訴人右當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日臺灣基隆地方法院九十二年度勞訴字第三號第一審判決提起上訴，並追加聲明請求返還假執行所為之給付，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十二年九月二十三日，本院判決如左：
主文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
被上訴人應返還上訴人新臺幣肆拾伍萬肆仟肆佰叁拾伍元，及其中新臺幣肆拾肆萬貳仟玖佰壹拾陸元，自民國九十二年七月十九日起，其中新臺幣壹萬壹仟伍佰壹拾玖元，自民國九十二年九月二十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘返還假執行給付之聲請駁回。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人信隆投資股份有限公司（下稱信隆公司）方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢駁回被上訴人之附帶上訴。
㈣被上訴人應返還上訴人新臺幣（下同）四十五萬四千四百三十五元，及其中新臺
幣四十四萬二千九百一十六元，自民國九十二年七月十八日（聲明誤載為十六日）起，其中一萬一千五百一十九元，自民國九十二年九月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人初至上訴人公司面試時即表示其對人事制度規章擬訂工作能夠勝任，嗣
於九十一年五月十五日上班首日，上訴人即要求被上訴人擬訂公司之人事制度規章，惟經一個月半之觀察，被上訴人未就人事制度規章擬訂任何具體內容，因認被上訴人於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，對所擔任工作不能勝任，依勞動基準法第十二條第一款及第十一條第五款，及被上訴人於任職前所簽署之任職同意書（下稱系爭任職同意書）第六款約定，上訴人自得予以停用，終止勞動契約。㈡被上訴人陳述公司交辦事項均不實在。上訴人於七十八年成立時，雖定有人事規
章，惟於八十六年上訴人亦適用勞動基準法後，原有人事規章即有不足，故於網站上刊登廣告，招聘法務人員，註明須具人事管理經驗，以擬訂較完善之人事規章。而被上訴人於面試即表明其對人事制度規章擬訂工作能勝任，上班首日亦由上訴人公司副總經理李柏墩當面交付人事制度規章擬訂之工作，且上訴人公司並無法務專員乙職，而係於負責人事管理之管理部上編制職員乙名，被上訴人自無從推諉其工作。況被上訴人亦另案涉有侵占罪嫌，顯不適任。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：104人力銀行網站刊登廣告內容、臺灣臺北地方法院執行命令二紙、臺灣臺北地方法院九十一年度北簡字第一二八一二號、九十二年度簡上字第九六號刑事判決書、原法院九十一年度自字第四八號刑事判決、上訴人公司簽呈為證；並聲請訊問證人 李惠珍 。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回對造之上訴。
㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開㈢、㈣之訴部分廢棄。
㈢附帶被上訴人應自九十二年四月二十四日起至九十三年六月三十日止，按月再給
付附帶上訴人四萬五千元及各自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣附帶被上訴人應賠償附帶上訴人一元。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人先謂被上訴人不能配合，嗣於原審改係專業知識不足，又謂未提管理規章
，認事不積極，均不實在。又上訴人執其嗣後網路搜尋資料，據以為九十一年七月一日片面終止契約之理由，自屬無據。實被上訴人於上班首日，係至上訴人台北公司上班，整日在台北，並未離開，證人李惠珍所言不實。
㈡自原審判決後已到期之薪資債權部分，附帶被上訴人應予給付。又附帶被上訴人
縱非故意貶抑附帶上訴人信用或工作能力，亦有重大過失之侵權行為，且貶損附帶上訴人之評價。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：打卡資料乙份為證；並聲請訊問證人李惠珍。
理由
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件上訴人於二審程序中，聲明請求本院廢棄原審本案判決時，將其因假執行所為給付，於判決內命被上訴人返還及賠償其所受損害，核與前開規定並無不合，自應准許。
二、被上訴人即附帶上訴人林司師起訴主張：伊於九十一年五月十五日至上訴人公司及其關係企業即訴外人正奇科技公司擔任法務專員，每月薪資四萬五千元，詎上訴人於九十一年七月一日以伊不能配合為由，片面違法終止勞動契約，然伊就承辦事務均已善盡職責提供建議並為完善之處理，並無不能勝任工作之情形，雖經伊要求回復原職，上訴人仍拒絕受領勞務，且不法侵害伊信用及工作能力等人格法益，造成精神上之損害，爰依僱傭關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人應自九十一年七月一日起至九十三年六月三十日止，按月給付伊四萬五千元及各自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及依民法第一百九十五條請求判命上訴人給付伊非財產上之損害一元之判決（原審判決確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人應給付被上訴人四十三萬九千五百元加計如原判決附表所示之利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；被上訴人則就敗訴部分附帶上訴）。
三、上訴人即附帶被上訴人信隆公司則以：依系爭任職同意書第六條之約定，被上訴人在九十天試用期間內如不符伊之標準，伊得時停止試用，經伊一個半月之觀察，認被上訴人任事態度不夠積極，不能適任工作，始於九十一年七月一日終止兩造之契約，且附有試用約定之勞動契約，為附停止條件之契約，在條件未成就前，勞動契約尚不生效力，被告行使終止權後，條件已確定不成就，故勞動契約確定不生效，兩造間自無僱傭關係存在，被告無需給付原告薪資及遲延利息，又被告依約行事，不構成侵權行為，原告請求精神上之損害賠償，顯屬無據等語，作為抗辯。
四、查被上訴人主張其自九十一年五月十五日起受僱於上訴人為法務專員，並簽署系爭任職同意書，約定試用期間為九十天，每月薪資四萬五千元，於試用期間期滿前之同年七月一日遭上訴人以系爭任職同意書第六條約定解僱等情，業據被上訴人提出薪資存簿、存證信函為證（見原審卷第八、九頁），復為上訴人所不爭執，並有系爭任職同意書在卷可參（見原審卷第十八頁、本院卷第二三頁），堪信被上訴人此部分主張為真正。被上訴人復主張上訴人終止僱傭契約不合法，且致其受有非財產上之損害等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為上訴人於試用期間九十天內，對被上訴人終止僱傭契約，是否合法？其請求非財產上之損害賠償是否有據？
五、就終止契約是否合法部分，經查：㈠按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說固上有所謂預約說、停止條
件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，而自國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工等情以觀，應認就試用期間之約定，核屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。是本件上訴人雖主張附有試用期間之勞動契約，係屬附停止條件之契約，在條件未成就前，勞動契約尚不生效力云云，然自系爭任職同意書內容，業含有任職期間應遵守之規範及其他權利義務事項，例如薪資發放方式、離職方式及忠誠、保密義務等，核與正式員工尚無不同，於試用期間員工之其他勞動條件亦與正式員工無異，故兩造間之勞動契約已成立生效，僅係在勞動契約中約定試用期間，使上訴人得對被上訴人所任職之工作予以考核，若被上訴人不能勝任其工作時，依約得不經預告隨時終止兩造間之系爭勞動契約。參以系爭任職同意書第六條係約定：「本人（即被上訴人）同意自到職日起九十天內為試用期間，若試用期間內本人不符公司之標準，公司得隨時停止試用，本人同意無條件接受，絕無異議。」，益徵本件試用期間之約定，乃附保留終止權之約定無訛，上訴人辯稱係屬附停止條件之契約，在條件未成就前，兩造間勞動契約尚不生效力，尚不足採。
㈡又民事訴訟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法
第二百七十七條前段定有明文。兩造在勞動契約中約定試用期間，固屬附保留終止權之約定，然此種終止權之行使，並非完全可任由雇主自由裁量，而須對試用期間員工之能力、績效、行宜的良窳等工作上的適格性，用社會一般的通識予以妥當之判斷，即應考量試用期間之旨趣與目的，只在被認為有相當客觀之事實存在時，才得以行使所保留之終止權，即仍應參酌勞動基準法第十一、二條規定辦理（勞委會（86）台勞資二字第035588號函參照）。是上訴人既係以被上訴人不具人事管理經驗，無法擬訂人事制度規章，不能適任其所擔任之工作為由，依上開第六條約定解僱被上訴人，即應就被上訴人有其所指情形負舉證責任。
㈢查上訴人辯稱因於八十六年該公司有勞動基準法適用後，原有人事規章不敷使用
，故於網站上刊登廣告，招聘法務人員，註明須具人事管理經驗，以擬訂較完善之人事規章等情，業據其提出104人力銀行網站刊登廣告為憑（見本院卷第二四頁）。該廣告其上確有註明「具人事管理經驗」，堪認上訴人此部分辯稱，即非全不足採。又被上訴人於上班首日，曾至位於基隆市之上訴人處所，向上訴人公司副總經理李柏墩報到，經李柏墩當面告知被上訴人工作範圍包含人事制度規章擬訂，以符合勞動基準法規定等情，亦據證人當時任管理部之李惠珍到庭證述明確（見本院卷第六四至六七頁），益見上訴人上開所辯非虛。再依被上訴人不否認真正，由李惠珍所書上訴人公司九十一年六月二十七日簽呈（見本院卷第五五至五六頁），其上記載為：「林員於今年五月十五日到職上班，對所交辦訂定人事制度規章一案，至今未見提出隻字片語，經副總經理多次催討亦未見下文。經觀察林員對勞健保工作內容亦完全不懂，可見其並未具有人事管理經驗。：：：經一個多月之觀察，林員不合公司基本要求，對所擔任之工作確不能勝任」等語，足認上訴人初始即已告知被上訴人其工作內容包含擬訂人事制度規章無訛，否則上訴人要無於解僱之前即以未擬訂人事制度規章為由，簽請終止對被上訴人之試用。被上訴人其就未曾提出人事制度規章乙節並不否認，僅主張上訴人係要求協助人事保證契約之審核改進及對保，擬訂人事制度規章非其工作範圍云云，殊不足採。其復謂上班當日即九十一年五月十五日人均在台北，並舉打卡資料乙份為據（見本院卷第七一頁），然觀諸該打卡資料，其上難有上班時間為上午九時，下班時間為十八時許，尚無從證明其間未曾至基隆市上訴人處所，即不足為其有利之認定。是上訴人其係於試用期間屆滿前，認被上訴人不能適任其交辦工作而為終止勞動契約表示，即無濫用權利之情形，參酌勞動基準法第十一條第五款規定，本件上訴人依系爭任職同意書第六條約定終止勞動契約，自屬合法。
六、就非財產上之損害賠償部分，經查：按不法侵害他人之名譽、信用或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段固定有明文。惟查，兩造勞動契約既有試用期間之約定，上訴人於試用期間本即得觀察判斷被僱員工之工作態度、人格、能力等特性，以決定是否符合公司之企業文化或需求，是上訴人以被上訴人之表現未能符合公司之標準為由，停止繼續試用並予以解僱，核係基於其公司需求之考量，難認有基於故意或重大過失以貶抑被上訴人之信用或工作能力之情形，顯無不法侵害被上訴人之行為可言。本件上訴人既係於試用期間內合法對被上訴人終止僱傭契約，其解僱行為即非不法侵害被上訴人之權利，自與民法上侵權行為之要件有間，要不能認上訴人所為構成侵權行為。被上訴人即附帶上訴人復未舉證證明上訴人即附帶被上訴人將其解僱之行為，有何其他不法侵害其人格權之行為，則其依民法第一百九十五條第一項規定請求非財產上之損害一元，顯屬無據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人解僱不合法，並侵害其人格法益云云，為無可採，上訴人於試用期間內以被上訴人不適所任職務，行使所保留之終止權，於法並無不合，兩造之勞動契約既經合法終止，被上訴人依僱傭契約及侵權行為之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在及上訴人應自九十一年七月一日起至九十三年六月三十日止，按月給付其四萬五千元及各自次月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應賠償其一元之非財產上之損害，暨假執行之聲請，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴判決部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又原審駁回附帶上訴人請求部分，就未到期薪資及利息部分，其理由雖有不同，惟結論並無二致，本院自應予維持；就駁回附帶上訴人非財產上之損害賠償請求部分，於法亦無違誤，其附帶上訴為無理由，亦應予駁回。
八、本件被上訴人於原法院判決後，已據原審宣告假執行之判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，於九十二年七月十八日取得上訴人於中國信託商業銀行中山分行存款四十四萬二千九百一十六元，於九十二年九月十九日取得上訴人於第一商業銀行股份有限公司存款一萬一千五百一十九元，業據上訴人提出臺灣臺北地方法院執行命令二紙為據（見本院卷第二五、八四至八五頁），復為被上訴人所不爭執，自堪採信。本件原法院所為宣告假執行之本案判決既經本院廢棄，則上訴人依前述民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，聲明請求被上訴人將其前述因假執行所為給付返還，並就其中四十四萬二千九百一十六元部分，加計自受領翌日即九十二年七月十九日，其中一萬一千五百一十九元，加計自受領翌日即九十二年九月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之遲延利息請求，即非有據，不能准許，應予駁回。
九、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，追加聲明返還假執行所為給付部分，一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條、第三百九十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日
勞工法庭
審判長法官蔡烱燉
法官楊絮雲法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月八日
書記官秦仲芳