裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2680號刑事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二六八０號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五五一號，中華民國九十二年六月五日期第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一六０三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘含塑膠袋重壹拾柒點伍捌柒公克）沒收並銷燬之；扣案盛裝安非他命毒品之外包裝塑膠袋壹個沒收之。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月、五月確定，二案接續執行，於民國九十一年七月一日執行完畢。
二、緣丙○○係戊○○之房客，乙○○則係戊○○之男友，乙○○因不滿丙○○提供安非他命予戊○○施用，戕害戊○○之健康（丙○○轉讓安非他命部分，未據起訴），為蒐集丙○○販賣安非他命之事證並予檢舉，遂先於九十一年八月三十日電詢戊○○（不知乙○○本意）：丙○○有否販賣安非他命？並請戊○○代為探尋；其後戊○○即轉對丙○○稱：有某位對戊○○很好的好朋友有意購買安非他命， 陳國祥 是否有意販賣？丙○○獲知係戊○○之好友後，即表同意。翌日，乙○○再電戊○○，並佯稱欲以新臺幣（下同）一萬五千元之價格購買安非他命半兩等語，丙○○於電話旁聽聞後即意圖營利，起意販賣，而主動出聲應允，並即與因販賣毒品，另案通緝中之成年人甲○○（外號「 小王 」，經原審另案通緝中）基於共同販賣安非他命藉以圖利之意思聯絡，推由丙○○與買方接洽、聯繫，甲○○則負責提供安非他命；其後丙○○即與乙○○約定於同年九月二日晚上在桃園縣中壢市○○路○段附近之圓環交易，惟乙○○於九月二日交易當日，先於晚上八時許，向桃園縣警察局刑警隊檢舉，並與警方配合逮捕丙○○。迨至同日二十四時許（即九月三日凌晨），乙○○隨同友人 吳偉民 駕車抵達，丙○○則與戊○○同往，乙○○見丙○○空手抵達後，即佯欲離開，丙○○立即請乙○○暫緩離開，經與甲○○聯繫後，為確保交易安全，數次更改交易地點，最後約定於圓環附近之某西藥房前交付。丙○○則趁隙離開，向住居於附近之甲○○拿取半兩之安非他命一包（含塑膠袋重十七．五九五公克），旋進入乙○○與吳偉民所乘坐之自小客車內，欲與乙○○進行交易，車行至桃園縣中壢市○○路○段○○○號前，乙○○以提款為由，趁機下車聯絡警方，經警方於九十一年九月三日凌晨一時五分許，當場逮捕丙○○，該次交易因而未得逞，並當場扣得前開第二級毒品安非他命一包（驗餘含塑膠袋重十七．五八七公克）。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，除販賣安非他命之意圖部分外，餘經被告丙○○於本院訊問時坦承不諱（見本院九十二年八月二十九日、同年九月十二日筆錄），核與乙○○、戊○○於偵查、原審及本院訊問時指述之情節相符，且有扣案之結晶一包可資佐證。
又扣得之前開物品經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命之成份（含塑膠袋重十七．五九五公克，驗餘含塑膠袋重壹拾柒點伍捌柒公克）之事實，亦有該局九十一年十月二十一日管檢字第一一一一六○號函及所附之檢驗成績書一份在卷可稽（見原審卷第三一、三二頁）。此外並有被告與乙○○、戊○○於九月二日、九月三日交易時以行動電話聯絡之通聯紀錄可按（見偵卷第五四頁以下）。
二、被告雖否認販賣安非他命，辯稱：我不認識買安非他命的二人（指乙○○與吳偉民），他們透過戊○○要向我買，我表示並沒有安非他命，但戊○○表示對方是她的恩人，我才答應願意幫他們調看看，我純粹只是看在戊○○的份上，才幫他們調貨，並不是販賣，本案全是警方佈局陷害云云，惟查：
（一）乙○○係因不滿被告提供安非他命予戊○○施用，戕害戊○○之健康，為蒐集被告販賣安非他命之事證並予檢舉，始先於事實欄所示之時間，透過戊○○詢問被告有否販賣安非他命，獲肯定答案並與被告約明交易時、地後，始於九十一年九月二日交易當日晚上八時許，先向桃園縣警察局刑警隊檢舉，並與警方配合逮捕丙○○等事實，業據乙○○於本院訊問時供明在卷（見本院九十二年九月十二日筆錄第三、四頁），且有九十一九月二日晚上八時十分之檢舉筆錄可按（見偵卷第八頁以下）。則被告所辯係警方授意，佈局陷害云云，即與事實不符。
（二）次查，被告雖否認有販賣之意思，辯稱：係因戊○○表示對方是她的救命恩人，我才答應願意幫他們調看看云云。惟查，戊○○於本院訊問時否認上情，並稱：我在乙○○的第一通電話之後，去問丙○○有沒有賣，丙○○問我認識乙○○多久，我說滿久的，並告訴丙○○說乙○○對我最好，是我的好朋友，我從日本回來沒地方住就住在乙○○那裡等語，丙○○聽完後就說好，是妳的朋友，就賣給他（見本院九十二年九月十二日筆錄第十四頁）。則丙○○於戊○○探尋時被動對戊○○陳稱：是妳的朋友，就賣給他等語，或係一時基於情份，口頭敷衍，難認其時已起意販賣。然次日即八月三十一日，乙○○再電戊○○，並佯稱欲以新臺幣（下同）一萬五千元之價格購買安非他命半兩等語，丙○○於電話旁聽聞後即出聲應允，同意以半兩一萬五千元出售，其後並約定九月二日晚上交易等事實，已經戊○○於偵查及本院訊問時指述明確（見偵卷第四三頁、本院同上筆錄第十、十一頁）。亦即被告見乙○○二度電詢並提及交易數量及價格後，即主動表示同意，應已有販賣之意圖。不僅如此，乙○○見被告空手抵達交易地點，佯欲離開後，被告立即請乙○○暫緩離開，並詢問乙○○是否帶來一萬五千元，其後並二度變更交易地點，最後在附近的西藥房拿出安非他命之事實，經乙○○及戊○○證述在卷，並為被告所不否認（見本院九十二年九月十二日筆錄第七、八、十
二、十三頁、本院九十二年八月二十九日筆錄第六、七頁）。被告若無販賣之意圖，何以先空手赴會並詢問乙○○是否帶來金錢？又何須與「小王」聯絡後（此部分詳後述）數度變更地點？被告有販賣之意圖，應可認定。
（三）被告雖另稱其僅是代戊○○向「小王」尋問、調貨云云。經查被告自警詢、偵查、原審以迄本院訊問時，均稱本案毒品係取自住居於貿中街或貿中路五二號之「小王」或甲○○，並指認甲○○之口卡照片無訛（見原審卷一一０頁反面、第六十、六一頁、第四十頁、本院九十二年八月二十九日筆錄第八頁），甲○○住居於貿中街五二號之事實，亦有甲○○涉嫌販賣海洛因之台灣桃園地方法院檢察署九十一年偵字第二一四二二號起訴書可按（見原審卷第九九頁）。其次，被告自承其空手到達圓環，原擬叫「小王」來，直接和乙○○談，但「小王」表示圓環太危險，被告建議到「小王」家，亦被「小王」拒絕，被告再提議到附近之土地公廟，「小王」仍表示與圓環無異，最後才提議到附近之西藥房，被告並騎機車去帶「小王」等語（見原審卷第四十、四一頁、本院九十二年八月二十九日筆錄第三、六、七頁）；又稱﹕因為「小王」也一直催我，問我朋友到底要不要拿，我就帶「小王」到西藥房，並要「小王」直接和他們講，但「小王」不願意，就把安非他命給我，並在旁邊等著拿錢，我就上了乙○○的車子，但乙○○把車子開走等語（見同上筆錄第八、九頁）。核與乙○○所述﹕被告要我先交付一萬五千元被我拒絕後，即要戊○○把我們帶到另外地方去，說要去拿貨（本院九十二年九月十二日筆錄第七、八頁）及戊○○所述﹕被告叫我帶乙○○到巷子裡面的廟那邊等，說要去拿貨，後來又轉到西藥房，在西藥房的時候，被告把安非他命拿來等語（見同上筆錄第十二、十三頁），並無不符。再者，被告於原審供稱﹕戊○○說半兩超過一萬六千元，就不要，我朋友（「小王」）說隨便，半兩一萬五（見原審卷第四十頁）；又稱﹕他們到圓環時我才去向「小王」拿安非他命，但尚未給錢（見原審卷第一０九頁反面）。足見本案之交易，「小王」與乙○○雖未碰面，亦不認識，然最後販賣安非他命之時間、地點、數量、金額，「小王」不僅知悉，且係與被告商量後決定，其與被告自有犯意之聯絡及行為之分擔。被告所辯僅是幫忙調貨云云，自不可採。末查，甲○○雖因另案通緝致不能傳喚，然被告供稱「小王」之行動號碼是0000000000，被告使用之行動電話號碼為0000000000號（本院九十二年九月十二日筆錄第十五頁），再對照卷內電話通聯紀錄，可知被告使用之上開行動電話與甲○○之電話，於九月二日晚上十時五十九分起至九月三日凌晨被告獲案前後，有頗為頻繁之聯絡（見偵卷第五六、五七頁）。被告所述安非他命係取自「小王」應可採信。此部分之事證明確，自無再傳喚甲○○之必要。
（四）被告雖指其被設計陷害云云。惟所謂「陷害教唆」，一般係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。且「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，亦不得混為一談。本件警方係於乙○○與被告約定交易時間地點後，始因乙○○之檢舉而介入，初未對乙○○有何授意；其後於圓環附近之交易過程中，亦均由乙○○與被告洽談，實難謂警方有何「陷害教唆」。其次，本件雖起因於乙○○不滿被告提供安非他命予戊○○施用，為蒐集被告販賣安非他命之事證並予檢舉。亦即乙○○確無購買安非他命之真意，而不可能與被告有買賣安非他命之合意。惟觀諸前述接洽、交易過程，已足認被告於乙○○二度致電，表示欲以一萬五千元購買半兩安非他命，被告於電話旁表示同意時，即起意販賣，且係被告主動應允，亦即被告之起意販賣並非基於乙○○或戊○○之誘引，與所謂陷害教唆之要件，尚有未合。
（五）應附帶一提者，被告稱戊○○在西藥房有與「小王」謀面，但為戊○○所否認；又被告、乙○○、戊○○所述關於被告與乙○○約定交易及交易時、地之經過、到達圓環後，乙○○是否曾擬先交付一千元表示要試貨等情，雖曾略有出入，然經檢察官及被告詰問乙○○、戊○○及本院訊問結果，應以本判決所認定者為準，不能僅以被告、乙○○、戊○○所述之略微出入，即認三人所述均不可採。
（六）再查，販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品安非他命物稀價昂，且毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與乙○○並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣毒品安非他命之理，是被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，自應依法論科。
四、按安非他命為毒品危害防制條例所定第二級毒品，依法不得持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項（起訴書誤植為同條第四項）、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與已成年之甲○○就本案犯罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告前有如事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有本院全國前案紀錄表各一份附卷可按，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分應加重其刑。又被告著手於販賣第二級毒品安非他命之行為，因乙○○並無購買毒安非他命之真意，不可能與被告有買賣安非他命之合意，被告本案犯行，僅成立未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告罪證明確，固非無見，然被告與「小王」甲○○共犯本案之罪，已如前述。原審以被告曾於警詢及偵查中供稱「小王」之行動電話0000000000，並稱其均以該行動電話與「小王」聯絡，惟經和信電訊股份有限公司函復，該支0000000000號行動電話之申請人則為戊○○，認被告所辯本件係向「小王」調貨，係其事後卸責之詞，不足採信。惟查被告初獲案時，或因迴護「小王」或有其他因素而未據實供出共犯姓名或與共犯之聯絡電話，本極平常；且0000000000號行動電話雖係戊○○申請，但於本案之前已交付予乙○○使用，此經被告、戊○○及乙○○於本院訊問時證述明確（見本院九十二年九月十二日筆錄第十五、十六頁），再對照前開通聯紀錄，亦可確定0000000000電話與被告使用之前開0000000000號電話，於被告獲案前有數次之通話紀錄，亦可印證。原審僅以被告所辯「小王」之行動電話為0000000000與事實不符，即認被告未與「小王」共犯，即有未當。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原審判決撤銷改判，並審酌被告犯罪之動機、所用手段之手段非重，已有毒品犯罪前科，復行犯本罪，被告販賣安非他命毒品對國民健康及社會治安所產生之危害，販賣之數量含塑膠袋重十七．五九五公克（約半兩），販賣之次數僅一次，販賣行為尚屬未遂階段及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之如事實欄所載之第二級毒品安非他命一包（驗餘含塑膠袋重一七．五八七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又扣案盛裝安非他命所用之外包裝塑膠袋為一個係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，至為明顯，應依同條例第十九條第一項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年十月七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年十月八日附錄：本案論罪科刑法條全文﹕
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。