裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第162號上訴人即被告甲○○
現於花蓮看守所指定辯護人 陳正忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第498號中華民國96年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第5015號，併案案號：95年偵字第5979號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有淨重五公克以上之第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第一級毒品海洛因伍包（總淨重壹佰陸拾柒點柒參公克），均沒收銷燬之；扣案之如附表編號貳至陸之物品及包裝袋伍只，均沒收。
事實
一、甲○○有施用第一級毒品海洛因之前科，於民國（下同）95年6、7月間領得退休金後，為施用及大量購買較便宜計，於95年9月26日，透過綽號「內褲」之人，與 張瑋麟 （所涉罪嫌另案由檢察官偵查中）聯絡購買海洛因事宜，隨即於同日16時47分許，自花蓮搭乘火車至八堵火車站，由友人 林忠義 （所涉罪嫌，另案由檢察官偵查中）陪同至基隆市○○○路之「蔚藍海岸」旅館，再由張瑋麟之手下綽號「牙刷」，駕車搭載甲○○及林忠義至臺北市士林區某處，由「牙刷」交付第一級毒品海洛因1包（總淨重167.73公克）予甲○○而持有之，甲○○則給付價金新台幣（下同）85萬元予綽號「牙刷」。嗣甲○○將購得之毒品海洛因分裝成5包（如附表編號一所示），裝於喜年來蛋捲鐵盒內，於翌日（27日）攜帶上開毒品從瑞芳火車站搭乘火車返回花蓮，於同日17時20分許，甫步出花蓮火車站後站時，即遭調查員當場逮捕，並扣得如附表所示之物。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、前揭事實業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有如附表之物扣案可證，被告所持有之上開白粉共計5包送請鑑識之結果，均檢驗出含有毒品海洛因成分，合計淨重167.73公克（空包裝總重8.35公克），純度64.62%，純質淨重108.39公克，有法務部調查局95年10月24日調科壹字第09523030600號鑑驗通知書1份附卷可稽（95年偵字第5015號卷第42頁），事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係以法務部調查局95年11月14日函一紙所載每人每日最高施用海洛因之用量為60毫克，以被告所購得之量可施用1806日，超過平日施用所需之量，而認被告有轉售他人之意圖甚明為主要依據。惟按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，有最高法院95年度台上字第3574號可資參照。即意圖販賣而持有毒品罪，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度台上字第7782號判決參照）。又施用毒品成癮者，因恐毒品來源中斷、逐次購買之風險較高及大量購買之價格較低等因素，乃一次購買大量毒品以備長期施用，於經驗法則並不違背。經查，被告於95年9月26日在台北士林區某處以85萬元向綽號「牙刷」者購得海洛因1大包後（嗣分裝為5小包），於翌日搭火車回花蓮，甫出火車站時，即為警查獲，此為公訴人起訴之事實，則被告被查獲時，僅持有大量海洛因而已，尚無積極證據足認其已另行起意販賣，公訴人以法務部調查局95年11月14日之函認其有轉售意圖，尚乏依據。公訴人雖又以被告於95年8月
18日、9月20日與 洪聖明 、 周偉玲 之通話監聽譯文以證被告有販賣行為及意圖云云，惟被告及證人洪聖明均否認監聽譯文與販毒有關（偵卷第58、65頁），且譯文內容隱晦不明，無法確認被告有販賣行為，何況被告係9月26日購買毒品，監聽譯文是26日前所為，亦不能證明被告於26日購入後另行起意販賣，則公訴人以毒品危害防制條例第5條第1項之罪起訴，尚有未洽。又毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件（最高法院89年度台上字第2235號參照），其基本之犯罪事實既相同，即為原起訴效力所及，本院自得審酌，並變更起訴法條為同條例第11條第1項之罪。
（二）被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院合併判處有期徒刑1年4月確定，甫於94年8月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第
47條第1項規定加重其刑至二分之一。又持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第11條第4項定有明文。行政院依此授權而訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1款規定，持有第一級毒品，淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。被告所持有之第一級毒品海洛因重量達淨重167.73公克，已符合上開加重其刑之規定，爰加重其刑。又檢察官移送併案審理部分，與起訴之部分屬於同一事實，基於審判不可分，本院自應併予審究，附此敘明。爰審酌被告有多次施用毒品前科，又購入大量毒品，除戕害自己身體健康外，亦對於社會秩序及治安產生重大潛藏性危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）扣案之海洛因5包（總淨重167.73公克，純度64.62%，純質淨重108.39公克）為第一級毒品，屬於違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之；扣案如附表編號2至6部分，及裝上開毒品所用之5只包裝袋，則均係被告所有，業據被告於原審坦承不諱（原審卷第54頁），其乃用以包裹毒品，防其裸露、潮濕之物，為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收。至另扣案之行動電話1支，係被告平日與人聯絡之工具，並查無有供作本案犯罪之用，與本件持有毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收。
三、撤銷改判理由：㈠公訴人起訴被告意圖販賣而持有第一級毒品之罪，尚乏依據，原審不查遽為該罪之認定，與事實不合。㈡扣案附表2-6之物，非供毒品危害防制條例第5條之罪使用之物，原審依同條例第19條第1項沒收，於法不符。被告上訴否認意圖販賣而持有，為有理由，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1款，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年9月29日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國96年9月29日附表：
編號物品名數量單位
1毒品海洛因5包
合計淨重167.73公克（空包裝總重8.35公克），純度64.62%，純質淨重108.39公克
2海洛因毒品包裝物1個
3紙袋1個
4喜年來蛋捲包裝鐵盒1個
5喜年來蛋捲4包
6喜年來蛋捲3包附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。