裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1913號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第1913號
原告乙○○訴訟代理人 余忠益 律師被告丙○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十六年六月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾肆萬零伍拾伍元，及自民國九十五年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣壹佰柒拾肆萬零伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序問題：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告於民國九十五年一月二十六日起訴主張：「一、被告應給付原告新台幣（下同）一百九十七萬七千四百六十三元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於九十五年十二月十九日減縮訴之聲明為：「一、被告應給付原告一百七十四萬零五十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」核原告所為，雖屬訴之變更追加，惟僅減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：緣原告為承攬台北縣立崇林國中第二期校舍新建工程（建築）未完成及整修工程（下稱系爭工程），與被告簽訂協議書，約定由原告與被告共同承攬系爭工程，有台北縣崇林國民中學與原告公司即廣榮營造工程有限公司（下稱廣榮公司）所簽立之系爭工程合約書及原告以自己名義與被告簽立之協議書可稽。依協議書內容約定：原告與被告雙方持股比例各占百分之五十，盈虧依持股比例分配。原告與被告雙方同意開立銀行共同帳戶，處理本項工程（即系爭工程）之所有收支，各項工程支出經甲乙雙方簽字始可付款。原告須協調廣榮公司將業主撥付之工程款存入共同帳戶，該帳戶存款餘額若超過二百萬元，其超過款項之百分之五十甲方同意匯入乙方指定帳戶，反之共同帳戶存款不足支付到期票據時，乙方需將不足額之百分之五十於到期日前二日，匯入共同帳戶中。依上開約定，原告與被告對於系爭工程，係有盈虧比例各半之約定，原告與被告並以廣榮公司之名義，共同於彰化銀行林口分行成立帳號為00000000000-000號活期帳戶，作為兩造承攬本件工程之收入與支出之共同帳戶。系爭工程結算後，廣榮公司為承攬系爭工程所支出之費用共八千零四十九萬二千七百０三元，與台北縣政府給付工程款予承攬人廣榮公司之報酬七千八百四十六萬七千七百四十七元相比顯有虧損，再加廣榮公司因承攬系爭工程雜項收入共八萬八千一百九十三元，仍有不足，是以，系爭工程總計共虧損一百九十三萬六千七百六十三元，依協議書約定，相對人自應負擔其中二分之一之虧損共九十六萬八千三百八十二元，另原告與被告共同承攬系爭工程期間，被告尚溢領一百萬九千零八十一元，詎被告因系爭工程虧損，即避不見面，亦未清償，爰起訴請求被告履行契約等語。並聲明：「一、被告應給付原告一百七十四萬零五十五元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」。
參、被告則以：系爭協議書約定需由兩造於銀行開立共同帳戶，然原告從未通知被告辦理，率以訴外人「廣榮公司」名義為兩造共同帳戶，此舉混淆兩造與廣榮公司間之帳務，被告亦無法防止原告片面任意領款花用。另協議書約定原告應於每月十日提供上月收支明細表二份經兩造簽立始生效，惟原告於九十二年七月十日後即未提供，而斯時帳目尚結餘六百五十萬零四百五十五元，且系爭工程已於九十二年七月二日驗收合格，是原告主張九十二年七月十日後之工程款，與伊無關。另協議書雖約定帳務存款餘額超過二百萬元，其超過款項之百分之五十原告同意匯入被告指定帳戶，詎原告竟以訴外人廣榮公司之其他股東不同意該協議即未履行，原告顯已違反約定。另系爭工程之工地施作數量如超出合約數量，依約承攬人可向業主爭取辦理追加及請款，詎原告怠於行使權利造成損失及虧損，應由原告自行負責。被告亦未溢領一百萬九千零八十一元。且相關工程款項之增加，肇因於原告聘請之下游包商有管理失序情事，此等不利益不應由被告共同負責。另原告提出給付與下游廠商之單據，多有溢付或不應支出之款項，該筆金額亦無需被告負責。退萬步言，若被告需履行契約，然原告債務不履行違約在先，造成被告損害一百七十四萬零五十五元，被告主張抵銷等語，資為抗辯。並請求駁回原告之訴及其假執行之請求；如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
肆、得心證之理由：本件原告起訴主張之事實，業據原告提出系爭工程合約、協議書、彰化銀行活期存款存摺、工程支出明細、台北縣政府營建工程空氣污染防制費繳款書、尾款明細表、現金傳票、統一發票、支票、工程計價請款單等資料為證，並經證人甲○○到庭證述明確（見本院九十六年五月二十三日言詞辯論筆錄第二頁以下），自堪信為真實；至於被告雖辯稱原告委請之下游包商有管理失序情事，且原告違約在先致被告受有一百七十四萬零五十五元之損害可主張抵銷云云；然按被告就此對其有利於己之事實，並未舉證以實其說；且依被告所提出原告下游包商確有工程瑕疵之會議紀錄觀之，上開會議紀錄之決議事項欄係記載：「以下決議僅代表被告一個人立場，與原告及廣榮無關」等語，有九十四年一月九日會議紀錄一份可資為憑；上開紀錄所載，因僅代表被告個人之立場，對原告自不生拘束力；故被告執憑上開會議資料逕作為原告管理系爭工程有應負損害賠償責任之管理疏失存在，自無足採；此外，被告提出原告委由訴外人常大班工程有限公司施作工程與實際支出金額不符之資料以作為原告支出工程款容有疑義，惟被告提出上開施作工程修正後之數量及金額一欄表，並未有原告及其簽名於其上，故該資料是否為原告實施系爭工程之實際工程項目、數量及金額，既非無疑問？從而，原告起訴請求被告給付一百七十四萬零五十五元及自九十五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予以准許。
伍、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
陸、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十六年六月二十九日
民事第五庭法官蔡世祺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十六年六月二十九日
書記官黃媚鵑附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。