臺灣高雄地方法院103年度訴字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國103年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告顏國全指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第25263號），本院判決如下：
主文顏國全犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額;未扣案之販毒所得各壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）壹支，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額;未扣案之販毒所得共貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、顏國全明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先以其所有之門號0000000000號行動電話與 李佳榮 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，復分別於民國102年1月14日晚間11時42分許（起訴書誤載為1月15日凌晨0時許，應予更正）及同年1月16日凌晨0時許，在其位於高雄市○○區○○街○○號兼營電器維修之居處門口，均以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命各1包（毛重約0.4公克）予李佳榮，共2次，李佳榮並當場交付購毒價金1000元予顏國全，顏國全藉此方式以獲取不法利益。
嗣因高雄憲兵隊偵辦李佳榮施用毒品案件，循線查悉上情。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告之辯護人主張證人即購毒者李佳榮於警詢中之證述無證據能力，其餘證據則無意見等語（見院一卷第29頁）。
一、證人李佳榮於警詢中陳述無證據能力-被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度臺上字第5979號判決要旨參照）。查證人李佳榮經本院傳訊後進行交互詰問，核其等之證述內容與警詢中並無二致，並無特別可信或證明本件犯罪所必要之情形，依前開意旨，證人李佳榮於警詢中之陳述應無證據能力。
二、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告及其辯護人、檢察官均已同意作為證據使用（見院一卷第29頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告 顏國全固 坦承門號0000000000號行動電話為其所有並於102年1月間使用，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「我並未認識李佳榮，更未曾販賣甲基安非他命予李佳榮」云云。經查：
㈠被告確於上揭時、地販賣甲基安非他命予李佳榮二次-
被告固以前揭情詞置辯。惟被告先以其所有之門號0000000000號行動電話與李佳榮所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜後，各於102年1月14日晚間11時42分許及同年1月16日凌晨0時許，在被告位於高雄市○○區○○街○○號兼營電器維修之居處門口，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命各1包（毛重約0.4公克）予購毒者李佳榮，李佳榮並當場交付購毒價金1000元予被告等情，為證人李佳榮於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵卷第7-8頁、院二卷第36-44頁反面），且有遠傳電信102年7月16日函文暨雙向通聯紀錄1份、購毒地點地圖（李佳榮手繪）1紙、憲兵指揮部高雄憲兵隊指認紀錄表共2份、李佳榮指稱購毒現場蒐證照片共4張、高雄憲兵隊之扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1份、扣押物品照片4張在卷可參（見警卷第16-20頁、第46頁、第64-65頁、第27頁、第33-34頁、第35-36頁、第68-72頁），堪信證人李佳榮前揭毒品交易之證述應屬實在。苟證人李佳榮係因施用毒品案件，為邀獲減刑寬典而攀誣被告，虛構其與被告毒品交易之情節，則證人李佳榮當不致於警詢、偵訊乃至於本院審理時之證述關於毒品交易之金錢、數量、交易地點週遭環境等細節，均巨細靡遺，互核一致，況有前揭通聯紀綠及蒐證照片、手繪現場地圖可佐，猶以證人李佳榮與被告素無怨隙，而其所犯之施用毒品案件，於本院審理時亦已判決確定，現正執行中，業據證人李佳榮於本院審理時證述明確（見院二卷第38頁反面-39頁），證人李佳榮更乏故陷被告入罪之動機，其仍於本院審理時為與偵查中前揭相同之毒品交易證述，益徵證人李佳榮前揭時、地確有與被告為毒品交易無疑。
㈡被告於本院審理時另陳稱：「（提示102年1月14日、1月
15日、16日通聯紀錄，問：上開時間為何你會有與證人李佳榮的通聯紀錄?）可能是修電器的客人來送修電器或是酒店、小吃部通知我前去修理」云云（見院二卷第47頁-47頁反面）。惟被告素有施用甲基安非他命之慣行，為其所自承（見警卷第11頁、偵卷第4頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其持有甲基安非他命，進而轉售李佳榮以圖利，難謂與常情有違，次觀諸前揭被告與證人李佳榮之通聯紀錄時間，102年1月14日為23時42分許，102年1月16日則為0時3分許，均為深夜時間，早逾一般冷氣、電器維修之正常營業時間，縱係酒店或小吃部，於深夜臨時緊急通知維修電器，然證人李佳榮斯時亦身為軍人，其係為購毒而與被告聯絡前來，此為證人李佳榮所證述明確（見院二卷第40頁），證人李佳榮顯非小吃部或酒店職員， 是渠 等通聯對目的顯非為維修電器甚明。而證人李佳榮若非欲向被告購買毒品，又何必與被告連續2日為密集通聯，是被告上開所陳顯然與事實不符，又難以提出有利證據以實其說，顯見被告前揭供詞顯不足採信。
㈢被告又辯稱：「不認識證人李佳榮，對他完全沒印象」云云
（見院二卷第47頁）。惟查證人李佳榮與被告有多次通聯、通聯時間亦非短暫，被告顯與證人李佳榮有相當之熟識，且證人李佳榮所述被告位於高雄市○○區○○街○○號居所之附近環境、被告使用車輛（被告家在高雄市○○○○○附近，他家出來是T型路口，路口正對面○○旅社大門口，背對他家門的右前方是7-11，他家很好認是修理電器及販賣二手電器的商店..被告家後門位於○○街00巷，我看過他開銀色福特轎旅車，車號000-0000，見證人李佳榮警詢筆錄，警卷第
25、32頁），均與事實相符，此有高雄市○○區○○街○○號及其附近環境之GOOGLE地圖1紙（見院二卷第25頁）、被告所有銀色福特轎旅車車號000-0000車籍資料、車輛照片、○○街00號照片、被告家後門○○街00巷照片在卷可佐（見警卷第35、36、81頁），除足證被告辯解不可採信外，更足證證人李佳榮確實有前往被告位於高雄市○○區○○街○○號居所進行毒品交易，方能有上開與事實相符之陳述。
㈣至辯護人另以：「證人李佳榮偵查及法院審理時之證述不一
，關於購買時間及次數均不一致，證人李佳榮所述應不實在」等語為被告辯護。惟參酌證人李佳榮初於偵查中，尚身兼施用毒品案件之被告，證述向毒品上游（指被告顏國全）購買之次數，難免避重就輕，以少報多，然就本案被訴2次之購毒過程而言，證人李佳榮均為明確之指述，復有前揭通聯紀錄予以核實勾稽，應屬信而有徵，業如前述，實難以證人李佳榮就被訴犯罪事實以外之購毒次數及最後購毒之時間，於本院審理中所為與偵查相扞格之證述，即謂有瑕疵而全然摒棄不採，率爾推翻證人李佳榮前揭與被告為毒品交易之證詞，為求發現真實，仍有必要依上述社會常情，綜合其他事證以資判斷，併此敘明。
㈤另本件雖無從明確查知被告實際購入第二級毒品成本為何，
然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品各係法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時地，甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅因無法查悉其販入價格，即諉以無營利意思而阻卻販賣犯行之追訴，憑此足徵被告就前揭2次販賣第二級毒品犯行主觀上均有牟利意圖，應堪認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告前揭2次毒品交易犯行至堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。
㈡量刑審酌
審酌被告無視國家對於毒品犯罪之禁止規範，竟販賣第二級級毒品供他人施用，危害他人身心健康及社會秩序，助長毒品氾濫等犯罪所生危害，所為誠屬非是，且被告犯後復否認犯行，難見有悔意之犯後態，暨被告各別販賣毒品所得利益、販賣毒品期間等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑。另衡酌被告數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），而被告販賣第二級毒品之犯罪手法相同、時間接近，如以實質累加方式定應執行刑，處罰刑度顯將超過行為之不法內涵，有違責罰相當原則，爰定應執行之刑如主文所示，以資懲戒。
三、沒收部分：㈠販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干、利潤多少，
均應全部諭知沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第2419號判決要旨參照）。查被告販賣第二級毒品實際所得財物，2次均為1000元，總計2000元，雖均未扣案，依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），申
登人雖非被告，然係被告所購買用以聯絡購毒者李佳榮為毒品交易所用之物，業據被告供承明確（見偵卷第4-5頁、院二卷第47頁），並有遠傳電信回函1紙在卷可參（見警卷第16頁），核屬被告所有，供本件販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，應於被告2次犯行主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案之吸食器1組、鏟管1支、玻璃球1個，係供被告自
身施用毒品所用之物，為被告所供承明確（見警卷第4頁），核與本件販賣毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國103年3月7日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官陳紀璋法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月7日
書記官陳恩慈附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。