裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1275號刑事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1275號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告林哲淵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度簡上字第8號，中華民國104年5月18日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵字第648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林哲淵前因施用毒品案件，經原審依聲請送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年10月22日釋放出所完畢，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第826號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院98年上訴字第868號判處應執行有期徒刑2月確定；再因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第540號案件判處有期徒刑9月確定，於101年2月29日執行期滿；復因施用毒品案件，經原審以103年度訴字第145號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月11日15時40分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於103年7月11日，因警方偵辦 江明聰 販毒案，通知其到場協助調查，旋經警採其尿液送驗結果檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查得上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第
2項亦有明文規定。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、訊據被告固坦承有施用毒品犯行，然辯稱：伊係收到證人通知書至警局，並向警察坦承施用毒品，而遭採尿等語。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表為其主要論據。
伍、被告就其於103年7月11日15時40分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之事實固坦承不諱，業如前述。惟自上述被告之辯解以觀，本案被告爭執者亦係是本案之關鍵者厥為：被告至警局後遭強制採尿鑑驗所得之證據是否有證據能力？若排除此證據後，是否仍有其他積極之證據足以證明被告犯罪？經查：
一、被告至警局後遭強制採尿所取得之證據是否有證據能力：
（一）本案係因宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵辦江明聰販賣毒品案件，由宜蘭縣政府警察局少年警察隊支援該販毒案持通知書至被告位於宜蘭市○○○路住處，通知被告當場協助調查說明等情，為被告供承在卷（見原審簡上卷第28頁反面），且經證人即支援刑大之宜蘭縣政府警察局少年警察隊偵查佐 陳俊志 、 盧冠宏 證述屬實（見原審簡上卷第48頁反面、第78頁），並有被告於103年7月11日在宜蘭縣政府警察局少年警察隊辦公室製作之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷足憑（見警卷第2、11至16頁），是被告係以證人身份到宜蘭縣政府警察局少年警察隊針對江明聰販毒一案調查說明之事實，堪以認定。
（二）被告辯稱：員警在對伊製作警詢筆錄時要對伊採尿，伊有拒絕且稱伊係證人身份到場為何要採尿，亦稱伊有施用毒品一定會驗不過等語，但因員警稱若拒絕驗尿即要使用拘票強制採尿，伊最後只好同意等語。且證人陳俊志在原審審理中證稱：伊係支援協助調查江明聰販毒案之員警，從監聽譯文來看被告係購毒者，伊在103年7月11日上午7時持證人通知書到被告黎明三路住處請被告回駐地調查。證人通知書和拘票係刑大承辦員警事先交給伊，但伊不知道為何一開始刑大就有拘票。在詢問過程被告否認向江明聰購毒，伊就詢問被告是否同意採尿，被告不願意，伊就請示刑大，刑大指示使用拘票，拘票使用地點在警局，時間是8時20分，被告已到警局，但最後係由刑大承辦員警和小隊長帶被告回去刑大溝通，由刑大對被告採尿。警卷附上之拘票就是拘提被告的拘票，但伊當時沒注意該張拘票上沒有檢察官印鑑章且備註欄稱謂寫「被告」，刑大原交付之拘票係空白，其上勾選刑事訴訟法第71條之1該欄位係同在場之警員盧冠宏自行勾選等語（見原審簡上卷第48頁反面至第50頁反面）；又證人盧冠宏於原審審理時證稱：伊當日也是協助支援之員警，當日係以證人身份帶被告回少年隊調查江明聰販毒案，並無要一併調查被告施用毒品。在被告住處時一開始被告拒絕作證，但後來有同意，後來被告為何同意回去調查之細節伊已經忘記了。製作警詢筆錄時因為被告係毒品案件之相關人，且刑大說帶回來的人都要採尿，所以就對被告採尿，但被告拒絕，所以就請示刑大，刑大表示直接使用拘票，之後做完筆錄就帶同被告和卷宗交給刑大，由刑大採尿。伊在本人及親友通知書上之所以勾選刑事訴訟法第71之1該欄係因為伊有使用拘票，所以就勾這欄位。拘票係刑大提供，被告到場後直到伊出示拘票該段期間都沒有發生變更被告身份之任何事由等語（見原審簡上卷第78至80頁），並有103年7月9日臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官拘票（下稱本案拘票）一紙且其上備註欄稱謂記載「被告」暨拘提報告書、宜蘭縣政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書2紙且其上均勾選「依刑事訴訟法第71條之1規定，因合法通知無正當理由不到場，經聲請檢察官核發拘票拘提」在卷可考（見警卷第23至26頁）。至上開員警出示之該紙其上稱謂記載「被告」之本案拘票雖蓋有檢察官印鑑章，此經本院調閱卷宗查證屬實（見聲拘卷第466頁），惟本件被告既係以證人身份到場協助調查江明聰販毒一案，並隨同員警至宜蘭縣政府警察局少年警察隊辦公室製作筆錄及指認犯嫌疑人，即不符法定無正當理由不到場之拘提事由，且其間亦無變更其證人身份之事由，則員警自不得任意對具證人身份之被告強制採尿，並使用拘票拘提之，而迫使被告身心受脅而同意採尿，是本件驗尿程序顯不合法，洵堪認定。
（三）按刑事訴訟法第158條之4之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並參酌最高法院87年度台上字第4025號、91年度台上字第2905號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序之情節；（二）違背法定程序時之主觀意圖；（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；（四）犯罪所生之危險或實害；（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；及（七）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。然本件員警主觀上明知被告係以證人身份到場協助調查，且已配合製作筆錄並指認犯罪嫌疑人，並無正當理由對之施以驗尿程序，竟出示拘票違反被告意願逕對之強制驗尿，其違反正當法律程序之情節不可謂之不重，且侵害被告權益甚鉅，而對被告驗尿後取得之尿液採驗作業管制紀錄表暨慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表係本件被告成罪之主要積極證據，對被告防禦上確有相當之不利益，是考量公益及被告人權保障之均衡維護，若允許使用前述證據，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且無法彰顯憲法所欲保障基本核心價值，故本院認為上開尿液採驗作業管制紀錄表並不具證據之適格性，而據此所取得之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，亦無證據能力。
二、綜上，本案員警違法採取之尿液及因此所取得之檢驗總表均無證據能力，已如前述，且被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，又遍查全卷無其他之補強證據以擔保其自白之真實性。公訴人亦未提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第二級毒品之行為。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有上開施用毒品之行為，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
陸、本案原審雖就本案拘票是否蓋有檢察官印鑑章一節，有所誤認，惟此尚不影響本院對公訴人所提出之前揭尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表均無證據能力之認定。是原審以不能證明被告犯罪，而撤銷原審簡易庭之有罪判決，改諭知被告無罪，核其認事、用法均無違誤。檢察官上訴意旨，未另行積極舉證，徒就已經原審詳予論斷之證據資料再事爭執，任意以此指摘原審判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國104年9月23日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官于耀文中華民國104年9月23日